STS 392/2015, 25 de Junio de 2015

1 .- El Juzgado de Instrucción número 3 de Jaén, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 168/2013, por delito de estafa continuado, contra Marcelino y Ezequiel y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, cuya Sección Tercera, dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2014, en el rollo de sala número 510/2014 , con los siguientes hechos probados: "Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia las pruebas practicados en el Juicio Oral que los acusados Marcelino y Ezequiel eran titulares entre el año 2003 y 2006 de la sociedad mercantil denominada Procolar S.L. constituida el 23.12.92, siendo su objeto social la Promoción Construcción de Urbanizaciones, así como todo tipo de inmuebles, cesando en su actividad en el año 2006. Durante el periodo de actividad de la citada mercantil, y concretamente el 17 de octubre de 2006, D. Cipriano , en calidad de apoderado de la sociedad Procolar vendió mediante escritura pública de esa fecha a D. Jose Ignacio dos viviendas ubicadas en la URBANIZACIÓN000 en término de la Guardia (Jaén), así como la parcela NUM000 del R.P.-5, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca nº NUM004 , incripción 1ª.

Respecto de dicha parcela se hacía constar en la escritura pública de compraventa que tiene una superficie de mil tres metros cuadrados y una edificabilidad sobre rasante de doscientos metros cuadrados y un número máximo de una vivienda. Su precio se estableció en 120.202'43 euros.

D. Jose Ignacio vendió la citada parcela a D. Ruperto en contrato privado de 19 de mayo de 2008, quien en concepto de arras entregó la suma de 6000 euros.

Del mismo modo, el 8 de mayo de 2006 mediante contrato privado de compraventa otorgado por los acusados, y elevado a escritura pública el 6 de octubre de 2006, interviniendo D. Cipriano apoderando igualmente a la mercantil Procolar SL, vendió a D. Eulalio , quien actuaba en nombre y representación, como apoderado de la mercantil Tecnonaisa S.L., la parcela señalada con nº NUM005 del R.P.-5, situada en la URBANIZACIÓN000 del municipio de La Guardia (Jaén), inscrita en el registro de la Propiedad nº 1 de Jaén al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM006 , finca nº NUM007 , por el precio de 138.232'79 euros. Dicha parcela aparece con una superficie de mil ciento doce metros cuadrados, y una edificabildiad sobre rasante de doscientos metros cuadrados.

El día 27 de marzo de 2003, la entidad Procolar SL, en su calidad de promotora de las obras del Plan Parcial y Proyecto de Ciudad Jardín Entrecaminos, había presentado escrito ante el Ayuntamiento de la Guardia mediante el cual solicitaba el cambio de edificabilidad de viviendas, trasladando la edificabilidad de determinadas parcelas a suelos destinados a equipamientos sociales, y en concreto, algunas de las parcelas afectadas eran las números NUM000 NUM005 , objeto de las posteriores compraventas antes citadas, junto con la R.P.74 y R.P. 75 y R.A.H.58, las que todas ellas sumaban una superficie de 5.048 metros cuadrados y una edificabilidad total de 1.060 metros cuadrados.

De los 1.060 metros cuadrados totales de edificabilidad, la entidad Procolar SL solicita sean traspasados a equipamiento social la cantidad de 1009'52 metros cuadrados, y el resto, es decir, la cantidad de 50'48 metros cuadrados, quedando como residual en la totalidad de las citadas parcelas, con una edificabilidad de 50'8 metros cuadrados techo. La mencionada solicitud fue aceptada por el Ayuntamiento mediante Acuerdo del Pleno de la Corporación del día 14 de octubre de 2003 y resultó materializada por Inversiones Geriátricas de Jaén en el mes de Marzo de 2005, al haber adquirido tal entidad una finca a Procolar SL, en fecha 9 de marzo de 2004.

El referido Acuerdo del Ayuntamiento fue publicado en el Boletín oficial de la provincia el 10-5-04.

De esta forma resulta que los acusados procedieron a la venta de dos parcelas cuyo destino era la edificación de viviendas, con una edificabilidad de 200 metros cuadrados, a sabiendas de que sobre dichas parcelas no resultaba posible en cuanto que carecían de la misma, conforme a las normas urbanísticas de aplicación y en virtud del mencionado acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de la Guardia de 14 de octubre de 2003, puesto que en base al mismo y a consecuencia de la petición efectuada por los propios acusados se había privado de edificabilidad a tales parcelas.

El valor de las defraudaciones supera en todo caso la cantidad de 36.060 euros".

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Marcelino y Ezequiel , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito continuado de Estafa agravada por la cuantía de la defraudación, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas, para cada uno de ellos, de dos años de prisión y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de ambas acusaciones particulares.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al perjudicado Jose Ignacio en la cantidad de 132.202Ž43 €, y a la perjudicada Tecnonaisa S.L. en la de 161. 812Ž83 euros; cantidades que devengarán los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.C .

Así mismo se declara:

La nulidad de la escritura pública de compraventa otorgada el 17.10.06 (nº de protocolo 1809), referida exclusivamente a la parcela NUM000 del R.P.-5, finca registral NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén.

Y la nulidad de la escritura pública de compraventa otorgada el 06.10.06 (nº de protocolo 1232), referida a la parcela NUM005 del R.P.- 5, finca registral NUM007 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén".

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por la representación de Ezequiel y Marcelino , y por la acusación particular Tecnonasia S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación procesal de los recurrentes Ezequiel y Marcelino , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: a) Por infracción de Ley:

   Primero.-Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim , en atención a que los hechos que la sentencia declara probados constituyen un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 y 250.1.6º (del 2.006) en relación con el 74 del Código Penal , de D. Marcelino y D. Ezequiel .

   Segundo.-Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en atención a que los hechos que la sentencia considera probados respecto de los supuestos daños, no coincide con la responsabilidad civil a la que hansido condenados, y además no se tiene en cuenta a la hora de fijar la responsabilidad civil, las cargas que actualmente gravan las fincas cuya venta ha sido declarada nula en la sentencia, determinando un enriquecimiento injusto de los querellantes e infringiendo el artículo 115 del CŽódigo penal.

   Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en atención a la indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada, respecto de D. Marcelino del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º del C.Penal .

   Cuarto.- (que los recurrentes llaman sexto).- Por infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debido a error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

   2. Por quebrantamiento de forma:

   Primero.- Por infracción de ley del artículo 850.1 (a sensu contrario) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . " Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considera pertinente.

   Segundo.- Por infracción de ley del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo".

   Tercero.- Por infracción de ley del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa".

5. - La representación procesal del recurrente Tecnonaisa SL, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 21.6º del Código Penal .

   Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 66.1.2º del Código Penal en relación con el 21.6ª del mismo texto legal .

   Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal , por indebida aplicación del artículo 250.1.6º del Código. Penal .

   Cuarto.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 250.1.2º del Código Penal .

   Quinto.- Por desistido.

   Sexto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación de los artículos 10.9 in fine, 1089,1091,1152,1255, 1281, 1282, 1284,1305 todos del Código Civil y ello en relación a la responsabilidad civil.

   Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

6. - Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida de los recursos interpuestos; el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de los mismos; la parte recurrida, interesa la estimación de todos los motivos alegados por Tecnonaisa S.L. adhiriéndose a dicho recurso; y oponiéndose a la admisión de los recursos presentados por los condenados Ezequiel y Marcelino , solicitando la desestimación e impugnación de todos los motivos aducidos. La Sala lo admitió quedando los autos conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de junio de 2015.

Recurso de Ezequiel y Marcelino

Primero . Invocando el art. 849,1º Lecrim , se denuncia infracción de ley porque los hechos que la sentencia declara probados constituyen un delito de estafa, de los arts. 248,1 º y 250.1 , 6º Cpenal , aunque, obviamente, lo que se quiere decir es que no lo constituyen. En apoyo de esta afirmación se dice que lo aprobado por el Ayuntamiento, a solicitud de Procolar fue una propuesta que por sí misma no transfería edificabilidad alguna; y, además, lo que hubo fue una venta a Inversiones Geriátricas de Jaén SL sin transferencia de edificabilidad, de modo que la materialización de esta en los términos que figuran en los hechos probados, se hizo sin consentimiento ni conocimiento de Ezequiel y Marcelino . Luego de la cita de diversa jurisprudencia sobre la configuración del delito de estafa, se insiste en que el acuerdo municipal condicionaba la transferencia de edificabilidad a la realización de una serie de actuaciones concretas, por lo que la misma no pudo operar directamente. Se objeta, además, que Procolar, el 9 de marzo de 2004, vendió una parcela de 2.914,81 m2, es decir, sin transferencia de edificabilidad; que nunca se firmó ningún convenio urbanístico; que Procolar nunca abonó al Ayuntamiento 18.000 euros.

El motivo es de infracción de ley, y, por tanto, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto legal. Por tanto, es a estos a los que debe estarse, como ineludible punto de partida.

Pues bien, siendo así, resulta que lo que allí figura es que, mediante escrito de 27 de marzo de 2003, Procolar solicitó del Ayuntamiento la transferencia de la edificabilidad de las parcelas NUM000 y NUM005 , de la URBANIZACIÓN000 , en La Guardia (Jaén), a suelo destinado a equipamientos sociales, y que el Ayuntamiento aceptó la propuesta mediante un acuerdo de pleno, publicado en el Boletín oficial de la provincia el 10 de mayo de 2004.

Ocurre, además, que en los fundamentos de derecho se hace constar que Procolar, en escrito de 10 de marzo de 2004 solicitó del Ayuntamiento dejar sin efecto el traspaso de edificabilidad, para casi inmediatamente, el 30 del mismo mes, interesar que se dejara, a su vez, sin efecto esta última petición.

Hay constancia en los hechos de que Inversiones Geriátricas de Jaén consumó esa transferencia de edificabilidad en el mes de marzo de 2005, luego de haber adquirido de Procolar la finca de referencia. Con el resultado de que, como consecuencia, las parcelas antes indicadas resultaron privadas de ella.

Se da asimismo la circunstancia de que, después de la aludida solicitud de transferencia de la edificabilidad (en 2003), del intento de dejarla sin efecto, y de la nueva solicitud de dejar sin efecto esta última (en 2004); después también de conocer, como no podría ser de otro modo, la actuación de Inversiones Geriátricas (en 2005), disponiendo de la edificabilidad inicialmente adquirida y de la ulteriormente transferida; no obstante todo esto, los ahora recurrentes, actuando como Procolar, vendieron, en octubre de 2006, aquellas parcelas como si fueran edificables en los términos originales y que constaban en el Registro de la Propiedad. Cuando lo cierto es que conocían, por haber tenido directa y personal intervención en todas esas vicisitudes, que esas dos fincas carecían de edificabilidad, dato este que se ocultó a los compradores.

La pretensión de que en el contexto de todas estas circunstancias Ezequiel y Marcelino son ajenos a lo sucedido y, en concreto, al resultado final, no solo es inadmisible, sino que raya en el absurdo. Y esto, incluso de seguirles en su razonamiento, en el sentido de aceptar que el acuerdo municipal citado tendría que haberse prolongado en otras actuaciones urbanísticas. En efecto, pues no hay duda, primero, de su voluntad de transferir la edificabilidad, reiteradamente manifestada; como no la hay de que tenían que ser perfectos conocedores del proceder de Inversiones Geriátricas, al disponer del total de la edificabilidad, incluida, pues la transferida, un modo de operar al que, obviamente, no eran ajenos. Porque respondía y era coherente con sus propios actos anteriores; y también con los posteriores, como lo acredita el consentimiento prestado, al menos de facto a la actuación de esa última entidad. También, porque consintieron, asimismo, en el mantenimiento de la situación registral de las parcelas, y no solo, puesto que abusaron realmente de ella, con la conciencia del efecto que la misma tenía que producir en los compradores, a los que ocultaron todo lo sucedido y de lo que acaba de dejarse constancia, con el propósito evidente de obtener un beneficio patrimonial a su costa.

El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente.

Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra la existencia de este delito en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

En fin, a tenor de las precedentes consideraciones, es claro que la calificación por la sala de instancia de los hechos declarados como probados en la sentencia, se ajusta plenamente a este canon. Algo, por lo demás, eficazmente razonado en el segundo fundamento de aquella, con precisas referencias jurisprudenciales.

En consecuencia, por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Segundo. Invocando también el art. 849,1º Lecrim , se objeta que los hechos que la sentencia considera probados respecto de los supuestos daños no coinciden con la responsabilidad civil a la que los recurrentes han sido condenados, porque no se tienen en cuenta las cargas que gravan las fincas. En apoyo de este enunciado se afirma que en los hechos solo se incluye el precio de venta, pero no figura como probado que Jose Ignacio hubiera abonado esa cantidad. Y lo mismo se dice en cuanto a Tecnonaisa SL.

El motivo es también de infracción de ley y, por tanto, no debería ser preciso reiterarlo, solo apto para denunciar eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto legal.

Pues bien, es patente que los que recurren no se atienen en absoluto a este requerimiento técnico, sino que, no obstante la naturaleza del motivo, bien obvia, entran directamente en el cuestionamiento de los hechos, en uno de sus aspectos. El tenor de estos está bien claro en la sentencia, donde consta el precio de venta pactado en cada caso; extremo este sobre el que luego el tribunal razona en el décimo de los fundamentos de derecho y justifica expresamente su decisión al respecto.

Por tanto, dada la inviabilidad de la impugnación, el motivo tiene que desestimarse.

Tercero. También por el cauce del art. 849,1º Lecrim , se denuncia ahora la inaplicación como muy cualificada de la atenuante de los arts. 21,1ª y 20, 1ª a Marcelino . El argumento es que la sala de instancia ha prescindido del dato de que este tenía una anomalía psíquica relevante que le obligaba a ingerir medicación y alteraba sus facultades cognitivas. Luego, en el desarrollo del motivo se alude a que el mismo habría sido diagnosticado de un trastorno de la personalidad sin especificación.

De nuevo hay que decir que se trata de un motivo de infracción de ley y en los hechos probados no consta ningún dato al que los preceptos citados hubieran tenido que aplicarse. Y sucede, además, que esta omisión no es en modo alguna arbitraria, sino que resulta plenamente justificada por las consideraciones que se hacen en el séptimo de los fundamentos de derecho. En efecto, pues su examen permite advertir, primero, que la invocación de la circunstancia modificativa de la que se trata solo tuvo lugar muy tardíamente, algo que no deja de sorprender si, como se pretende, la patología de referencia fuera grave, además de obvia. En segundo término, se da la circunstancia de que la información ofrecida a la sala fue en el sentido de que Marcelino habría padecido una depresión, de la que, es sabido, por lo común, no tendría por qué derivarse una limitación de sus facultades cognoscitivas. Y, en fin, porque la psiquiatra que informó en el juicio, abundó en este sentido, al dar cuenta de que aquel recibía una medicación de ansiolíticos y antidepresivos, pero que no tenía rasgos psicóticos y podía conocer y comprender el alcance de sus actos. Por último, el tribunal concluye en el sentido de no disponer de elementos de juicio que abonen la pretensión que alienta en este motivo, y dota a su decisión al respecto de buen apoyo jurisprudencial.

Así las cosas, el motivo solo puede desestimarse.

Cuarto. Bajo el ordinal rotulado, sin duda por error, como sexto, al amparo del art. 849, 2º Lecrim , se objeta la existencia de error en la apreciación de los hechos basado en documentos que constan en la causa. Al respecto se insiste en que no hubo traspaso de edificabilidad, por la inexistencia de un convenio; que todos los peritos coinciden en el mismo juicio sobre este extremo; que los recurrentes nunca creyeron que con el acuerdo del pleno del Ayuntamiento se transfería la edificabilidad; que no hubo perjuicio y no se han tenido en cuenta las cargas que gravan las fincas; y tampoco las circunstancias personales de Marcelino , que debieron dar lugar a la apreciación de la atenuante.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, en vista de su planteamiento, no puede ser más claro que el motivo no se ajusta a los requerimientos técnicos del precepto invocado, que se expresan en el canon jurisprudencial que acaba de trascribirse. Porque este autoriza a la confrontación de algún enunciado de los hechos con la contenida en algún documento, que fuera probatoriamente incuestionable, y, desde luego no es el caso. No solo porque lo invocado es, de forma genérica, todo un cúmulo de referencias documentales y de otras que no lo son; sino también porque, incluso de seguirse a los recurrentes en su exposición, se comprueba la ausencia de razón en sus manifestaciones.

En efecto, pues, de una parte, se niega que hubiera tenido lugar realmente la transferencia de edificabilidad, pero sucede que (folio 26 del escrito) se invoca el criterio del arquitecto Cipriano que, entre otras cosas, dice: "Las parcelas referidas podrían volver a su estado originario respecto de la edificabilidad traspasada, mediante la tramitación y aprobación de una modificación puntual del Plan parcial", por lo que "podría ser reversible su situación actual". De lo que se sigue de manera inequívoca que hubo traspaso.

Pero es que, además, la afirmación, asimismo incluida en el desarrollo de este motivo, en el sentido de que Marcelino y Ezequiel nunca creyeron que con el acuerdo municipal se transfería la edificabilidad, choca con el sentido de sus propios actos; pues esa supuesta creencia no casa con la existencia de un escrito de solicitud de esa trasferencia (de 27 de marzo de 2003), con otro (de 10 de marzo de 2004) dirigido al Ayuntamiento, para que la dejase sin efecto, y menos con la existencia del que le siguió a los pocos días (30 del mismo mes y año), insistiendo el propósito inicial de instar la transferencia de la edificabilidad de las parcelas.

De este modo, tanto por lo inadecuado del planteamiento del motivo como por lo autocontradictorio de este, tiene necesariamente que rechazarse.

Quinto. El reproche es de infracción de ley ( sic ), de las del art. 850,1º Lecrim , por haberse unido a la causa el documento que consta en el folio 156 del rollo de la Audiencia, presentado por el Ayuntamiento de La Guardia, que no es parte, sin que conste quién pudo haberlo solicitado. Y porque, en cambio, se habría pedido la aportación por este último de copia auténtica del supuesto convenio urbanístico suscrito con Procolar, así como del dato de su número de inscripción en el Registro de convenios urbanísticos; que se certificase si el dinero transferido por Inversiones Geriátricas al Ayuntamiento lo fue luego por este a Procolar; y que se aportase a las actuaciones copia auténtica de la solicitud de licencia de obras de los querellantes para edificar en las parcelas NUM000 y NUM005 así como de la resolución denegatoria, a todo lo que no se dio lugar.

La primera objeción, está respondida en el mismo rollo de la sala, pues en el folio 152 consta que el Ayuntamiento remitió ese documento como ampliación del anterior traslado de otros que le fueron solicitados en algún momento del trámite, con el retraso debido a que su localización fue posterior a ese primer envío.

En cuanto a la prueba no admitida, no hay duda acerca de su pertinencia, dada la evidente relación con el objeto del proceso. Pero, situados en este momento del mismo, sucede que no se advierte en qué podrían haber sido relevantes para la decisión, que, por lo que se ha hecho constar en el tratamiento de los motivos precedentes, no tendría por qué haber experimentado ningún cambio con esa aportación documental. En efecto, pues ya se ha expuesto que la ausencia del convenio no equivale a la ausencia de efectos de la transferencia de edificabilidad, objetivamente producida en perjuicio de los compradores de las parcelas.

En consecuencia, el motivo no es atendible.

Sexto. La alegación es también de quebrantamiento de forma ( art. 851,1º Lecrim ), porque, se dice, en la sentencia no se expresa de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados. Al respecto se argumenta que la sala no explica en qué consistían las solicitudes de traspaso y no se identifica cómo quedaría la parcela del equipamiento social una vez producido este. Se dice que la solicitud varias veces citada y aprobada en el pleno municipal quedaba condicionada a la firma de un convenio urbanístico, al pago de 18.000 euros y al desarrollo y ejecución por parte del alcalde. Y que la edificabilidad vendida en 2004 por Procolar a Inversiones Geriátricas fue de 2.914,81 m2. Por todo, se insiste en que los ahora recurrentes no pensaron nunca que con ese solo acuerdo se transfería la edificabilidad.

Una reiterada jurisprudencia de esta sala (por todas, SSTS 636/2004, de 14 de mayo y 1425/2005, de 5 de diciembre ) ha resuelto que el defecto de forma a que se refiere el primer inserto del artículo citado, que es realmente el invocado como cauce de este motivo, concurre cuando en los hechos de la sentencia figuran enunciados incomprensibles, cuya lectura no permitiría a quien la hace saber realmente de qué y como se trata. Por eso, también se reclama del impugnante por esta vía que señale concretamente lo que considera incomprensible y le genere perplejidad.

Pues bien, de nuevo los recurrentes utilizan una previsión legal para operar de espaldas a lo que la misma permite, pues lo cierto es que en el relato de la sentencia se describe un modo de operar de Marcelino y Ezequiel a través de Procolar, que puede seguirse sin problema alguno de comprensión, y del que forma parte la secuencia de acciones a la que se ha hecho repetida alusión, que produjo como efecto real el de privar a los perjudicados de lo que creyeron estar adquiriendo limpiamente mediante la operación de compra.

De otra parte, en la sentencia, en el folio 22, consta que la aceptación de la propuesta de Procolar al Ayuntamiento fue publicada en el Boletín oficial de la provincia, que la compradora de la parcela de equipamiento social pagó 18.000 euros por la transferencia y que esta, como consecuencia de esos trámites, produjo el efecto de privar de edificabilidad a las parcelas NUM000 y NUM005 . De este modo, se dice allí también, con independencia de que la regularidad del procedimiento hubiera sido o no plena, lo cierto es que la transferencia de edificabilidad, promovida por los ahora recurrentes, produjo su desplazamiento en el sentido que resulta de los hechos, con el efecto final de que el Ayuntamiento autorizó a Inversiones Geriátricas a construir disponiendo de la edificabilidad total

Es por lo que el motivo tiene que desestimarse.

Séptimo. También como quebrantamiento de forma, en este caso de los del art. 851,3º Lecrim , se objeta que la sala no habría resuelto la cuestión suscitada relativa a la falta de legitimación del querellante Jose Ignacio respecto del delito de falsedad documental; una acusación de la que -se admite- los recurrentes fueron absueltos, pero sobre la que la sala no se habría pronunciado. De esta circunstancia, es la tesis, se habría derivado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva, del principio de legalidad y del derecho a un proceso con todas las garantías.

En cuanto a estos reproches, son francamente impertinentes, y no es posible saber con qué apoyo legal se busca su introducción, en algún caso reiteración más bien, por esta vía.

Por lo demás, como explica el Fiscal en su informe, la cuestión relativa a la falta de legitimación de uno de los querellantes, no consta planteada en el escrito de defensa, en este momento carece de la menor trascendencia, dado que los acusados fueron absueltos de ese delito. Por tanto, no tendría el menor sentido dar ahora el efecto que se pretende -la del art. 901 bis

1. Lecrim - a la ausencia de respuesta a esa pretensión, cuando tal omisión resulta francamente irrelevante.

Recurso de Tecnocaisa

Primero. La denuncia, bajo los ordinales primero y segundo, es de infracción de ley, por indebida aplicación del art. 21,6ª Cpenal , atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada. El argumento, en síntesis, es que la duración del trámite no tuvo nada de extraordinario, y en cualquier caso sería atribuible al modo como los acusados ejercieron su derecho de defensa; y, además, habría que tomar en consideración la complejidad de la causa.

Al respecto, hay que señalar que la sala de instancia, aun sin hacer un análisis detallado de las vicisitudes procesales de la causa, luego de diseñar adecuadamente el marco jurisprudencial de la atenuante, ha puesto de relieve que la duración de la instrucción excede con claridad de lo objetivamente requerido por la dificultad de la materia, pues entre las querellas y la llegada de las actuaciones al tribunal transcurrieron seis y cuatro años respectivamente. Por otro lado, se explica que no cabe hacer ningún reproche a los acusados, que se limitaron a ejercer los derechos que les asistían como tales.

La defensa de los acusados, en su oposición al recurso, sí se ha detenido en un examen pormenorizado de aquellas incidencias, del que resulta, a título ejemplificativo, que entre la querella de Jose Ignacio y su admisión a trámite transcurrieron más de dos meses; que desde que se solicitó al Ayuntamiento la aportación del expediente hasta que este entró en el Juzgado, pasaron casi seis meses; que la resolución del recurso de reforma contra el sobreseimiento se retrasó también seis meses; que la nulidad de actuaciones planteada por los ahora recurrentes tardó casi cuatro meses en decidirse; que la segunda querella entró en el juzgado casi dos años después de que lo hubiese hecho la primera, con el resultado de tener que realizar de nuevo una serie de trámites con los querellados; que el recurso de apelación interpuesto contra el auto resolviendo el de reforma antes aludido, tardó un año y veintinueve días en resolverse; la formación de la pieza de responsabilidad civil ocupó un periodo de tiempo de más de ocho meses; ya en 2012 volvió a dictarse nuevo auto de sobreseimiento, que fue recurrido por los querellantes, y desestimado el recurso de reforma, se omitió el traslado a la defensa para alegaciones, un trámite al que no se dio lugar hasta transcurridos otros cinco meses; la omisión de la citación de la defensa para intervenir en las declaraciones del alcalde y del arquitecto municipal, hizo que la misma tuviera que plantear un incidente de nulidad de actuaciones.

Pues bien, si se considera, tanto la anómala duración total de la tramitación de la causa; como la existencia de toda una serie de irregularidades generadoras de los retrasos a que se ha aludido y otros, será obligado concluir que la gestión de la misma se condujo con patente falta de atención; a lo que debe sumarse el tiempo de indefinición de su situación procesal, francamente desproporcionado, a tenor de la escasa complejidad del supuesto. Esto es lo que confiere particular intensidad al gravamen que se siguió para los acusados, de todo ese cúmulo de circunstancias; y lo que hace que proceda aplicar aquí el mismo criterio acogido en supuestos equivalentes registrados en la jurisprudencia de esta sala, que valoró la concurrencia de la circunstancia del art. 21, 6ª Cpenal como muy cualificada, en el caso de actuaciones que se demoraron en torno a cinco años ( STS 742/2003, de 22 de mayo ) y más de tres años ( STS 658/2005, 25 de mayo y 630/2007, de 6 de julio ).

Por eso, el motivo carece de fundamento.

Segundo. Bajo el ordinal tercero, lo objetado es infracción de ley, por la no aplicación del art. 250.1 , 6º Cpenal , cuando, se dice, la venta a Tecnocaisa se produjo en un marco de relaciones personales y de confianza, que no ha sido tomado en consideración.

Pero el motivo es de infracción de ley y, en consecuencia, solo apto para servir de cauce a la denuncia de posibles defectos de subsunción de los hechos en un precepto penal. Y ocurre que en los hechos probados, que constituyen el inexcusable punto de partida, no figura ningún dato apto para integrar la previsión del precepto que se dice infringido. Además, la omisión de cualquier referencia de esta índole está suficientemente justificada en el fundamento quinto de la sentencia. Por todo, el motivo debe rechazarse.

Tercero . Por la misma vía, del art. 849,1º Lecrim , bajo el ordinal cuarto, lo aducido es la indebida inaplicación del art. 250. 1 , 2º Cpenal (4º antes de la última reforma), sobre ocultación por los condenados, en todo o en parte, de expediente administrativo y por la utilización de la apariencia registral.

De nuevo hay que señalar que se trata de un motivo de infracción de ley y que nada hay en los hechos probados que permita hablar de un error o defecto de subsunción de los mismos en el precepto que se invoca. Por lo demás, es de aplicación aquí lo resuelto en STS 158/2008, de 19 de febrero , en la que se lee: "Los vendedores conocían determinados datos, que eran relativos a la situación urbanística de la finca, y no se los comunicaron a los compradores, cuando estos datos eran determinantes para la formación de su voluntad negocial; pero nada se dice acerca de que tal omisión fuera acompañada de la ocultación de un expediente documental urbanístico, o de otra clase".

El motivo, pues, resulta inatendible.

Cuarto. Bajo el ordinal sexto (se ha desistido de formular el quinto del escrito de preparación) se ha denunciado, al amparo del art. 849,1º Lecrim , como indebida, la exclusión de la sentencia en cuanto a responsabilidad civil de partidas como penalización contractual por incumplimiento libremente pactada, con enriquecimiento sin causa, y ello con infracción de los arts. 10,9º in fine, 1089, 1091, 1152, 1255, 1281, 1284 y 1305, todos del Código Civil .

Nuevamente hay que ir a los hechos probados para verificar si en ellos figura algún dato apto para dotar de fundamento a la petición formulada en este motivo. Y lo cierto es que en el caso de la recurrente, todo lo que hay es la referencia al precio de venta fijado para la parcela n.º NUM005 , incrementado de la forma que se explica luego en el décimo de los fundamentos de derecho, apartado B). De modo que tampoco cabe aquí seguir a la recurrente en su reclamación, y el motivo debe desestimarse.

Quinto. Lo aducido, ahora bajo el ordinal séptimo, es error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otras pruebas ( art. 849,2º Lecrim ). El error probatorio, se dice, estaría referido: a la actitud de los acusados respecto a la dilación extraordinaria del procedimiento; a la relación entre estos y la querellante; y a la responsabilidad civil.

Pues bien, tomando como imprescindible referencia el canon jurisprudencial trascrito en el examen del cuarto motivo del anterior recurrente, no puede ser más clara la incorrección en el planteamiento de este. Porque no se cita documento alguno en sentido técnico del que pudiera resultar la equivocación del juzgador; ni esta se concreta a algún preciso enunciado de los hechos, pues lo único que hay es una vaga y oscura referencia a los precedentes motivos de este recurso, todos desestimados, lo que hace que deba decidirse sobre este en el mismo sentido.

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Ezequiel , Marcelino y Tecnonaisa S.L., contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha 29 de octubre de 2014 , dictada en la causa seguida por delito continuado de estafa, en el rollo de sala número 510/2014, condenando a los recurrentes al pago de las costas causadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.