STS, 26 de Mayo de 2015

Con fecha 20 de junio de 2013 el Juzgado de lo Social nº 9 de Valencia dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Plácido , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD y las empresas UNIÓN NAVAL DE VALENCIA, S.A. e INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO, S.A. debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual, con origen en enfermedad profesional; y, en consecuencia, debo condenar y condeno al INSS a abonar al demandante como entidad directamente responsable una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 75% de la base reguladora anual de 28.500,35 euros mas los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 4-10-10; Absolviendo a la TGSS y a las empresas UNION NAVAL DE VALENCIA, S.A.e INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO, S.A., de la pretensión en su contra deducida.".

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Plácido , nacido el día NUM000 -48, con documento nacional de identidad n° NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el NUM002 . SEGUNDO. -El demandante ingresó en UNIÓN NAVAL DE LEVANTE, S.A, hoy denominada INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO, S.A, el día 6-3-73, pasando a la sección de Marineros, en fecha 1-1-79 cambia a la sección de Pintores, volviendo nuevamente a la sección de Marineros el 1-7-1.988 hasta que causó baja definitiva el día 31-12-1998, por prejubilación, al resultar afectado por un expediente de regulación de empleo. La demandada UNIÓN NAVAL DE VALENCIA, S.A. sucedió a UNIÓN NAVAL DE LEVANTE S.A., en 1998, subrogándose en la totalidad de los contratos de sus trabajadores, siendo esta accionista de aquélla con un 99-99% de sus acciones. El actor no llegó a incorporarse a UNIÓN NAVAL DE VALENCIA, S.A.. TERCERO. -Que el actor, durante su prestación de servicios en la empresa UNIÓN NAVAL DE LEVANTE,S.A, dedicada a la construcción naval , desarrolló su trabajo en Pinturas y como Oficial de 1ª de Marinería-máquinas, habiendo estado expuesto directa e indirectamente en la realización de sus tareas a la inhalación de fibras de asbestos, dada la disgregación de material amiántico con emisión de fibras al ambiente realizada por el resto de oficios (albañiles, electricistas, carpinteros, soldadores...)que concurrían en el mismo espacio de trabajo dentro del buque, como eran los camarotes, salas de máquinas de reducidas dimensiones y sin dispositivos de extracción localizada. Según Informe de la Inspección de Trabajo de fecha 26-6-06, incluso después que tras la aprobación de la OM de 31- 10-84 se prohibiera el uso del amianto, las empresas demandadas siguieron utilizándolo en las construcciones de buques, y sin efectuar mediciones ambientales. En la actualidad, en sustitución del amianto, se utiliza lana de roca y fibra de vidrio (las que aunque mas seguras que el amianto no se ha demostrado su inocuidad y han pasado a ser sospechosas de producir efectos cancerígenos wi el sistema respiratorio, según consta respecto de la Lana de roca en las Fichas Internacionales de Seguridad vuímica), substancias que se pueden absorber por inhalación y producen irritación de las vías respiratorias . En el centro de trabajo pueden originarse aerosoles sólidos en forma de polvo( partículas o fibras) o humos (partículas vaporizadas) y aerosoles líquidos, pudiendo afectar tanto a las vías aéreas como al propio pulmón o a su recubrimiento pleural. Consta visita de la Inspección de Trabajo a UNIÓN NAVAL VALENCIA, S.A el día 23-10-08, requiriendo a la misma para que presentase en la sede de la Inspección "Evaluaciones realizadas sobre: humo de soldadura, vapores orgánicos, y exposición de fibras de lana de roca y fibra de vidrio...".En informe del INVASSAT de 19-2-09, que obrando en autos se da por reproducido en su integridad, consta que la empresa UNIÓN NAVAL VALENCIA, S.A. recolocó en otros puestos e trabajo a 12 trabajadores declarados especialmente sensibles por su Servicio de Prevención ajeno, siendo declarados APTOS para el nuevo puesto de trabajo ocupado por dicho servicio de Prevención y remitidos para su control al Neumólogo del Sistema Nacional de Salud. De los 12 trabajadores, 5 tenían diagnosticado asbestois y 7 placas pelurales. CUARTO.- Que el día 17-5-10, encontrándose el actor en situación de jubilado, solicitó del INSS prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional. Iniciado por el INSS expediente de incapacidad permanente por dicha contingencia, el día 1-9-10 se emitió el informe médico de síntesis, con el siguiente contenido:"Afectación actual: 62 años. Prejubilado desde 1999. Según informe de examen de salud postocupacional por exposición al amianto,TC Torax:(8-4-10):Engrosamientos pleurales difusos en ambas pleuras pósterobasales y placas pleurales bilaterales, en contexto de exposición al amianto. Asintomático.P-Funcionales respiratorias:(31-3-10):FVC3.31 (91'7%), FEV1 2.62(92.0%).FEV1/FVC 79'15%. DLCO SB 7.27( 87'3%). Diagnóstico:Placas pleurales bilaterales. Limitaciones orgánicas y funcionales: Engrosamientos pleurales difusos, y placas pleurales bilaterales. Sin alteración ventilatoria. El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI- fué emitido el día 4-10-10, con los siguientes "HECHOS: 1.- El conjunto de actividades

siguientes desarrolladas por el trabajador citado están encuadradas en régimen General de la Seguridad Social y tienen como referencia la profesión de oficial de U.N.L. 2.-vuedadeterminado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Placas pleurales"; y proponiendo la no calificación del actor como incapacitado permanente ni de lesiones permanentes no invalidantes por enfermedad profesional, ni por accidente de trabajo, porque, concluye: " Analizadas las secuelas descritas del paciente, no es posible su codificación como EP, al no existir afección fibrosante de la pleura y restricción respiratoria, según el RD 11299/2006, de 10 de noviembre de 2006 (BOE de 19-12-06), por ello se considera la contingencia como EC." QUINTO.- La Entidad Gestora por resolución de fecha 27-10-10 declaró que el actor no se encontraba afecto de invalidez permanente en grado alguno, ni de lesiones permanentes no invalidantes. Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 16-12-10, solicitando que se le declarase en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual; la que fue desestimada por resolución de 7-2-11. SEXTO.- Se ha demostrado que la exposición al amianto puede producir diversas enfermedades pulmonares como son la fibrosis pulmonar o endurecimiento del tejido respiratorio que origina una progresiva disminución de la capacidad pulmonar,el engrosamiento de la pared pleural que recubre a los pulmones en forma de pacas, a veces calcificadas, un derrame pleural o acúmulo de líquido en la cavidad pleural que precisa su evacuación y sobre todo el aumento considerable de líquido en la cavidad pleural que precisa su evacuación y sobre todo el aumento considerable de padecer distintos tipos de cáncer como son los de laringe, gastrointestinales y principalmente los de pulmón y pleura. El mesotelioma o cáncer pleural tiene un funesto pronóstico y su asociación es casi exclusiva a la exposición ambiental, encontrándose hasta en un 70% esta asociación, llegando a pensar, en el resto, que la exposición ha existido y no se ha detectado. Entre el 5% y el 7% de los trabajadores expuestos a la inhalación de polvo de asbesto desarrollan finalmente un mesotelioma. El riesgo de aparición de la enfermedad debida al asbesto se incrementa con las exposición acumulada, el tamaño respirable y la biopersistencia de las fibras, y en general se manifiesta después de un periodo de latencia, desde el inicio de la exposición, superior a 20 años. SÉPTIMO.- El demandante tiene diagnosticado: Engrosmientos pleurales difusos en ambas pleuras pósterobasales y placas pleurales bilaterales, en contexto de exposición al amianto.P-funcionales respiratorias: (31-3- 10): FVC 3.31 (91Ž7%), FEVI 2.62 (92.0%). FEVI/FVC 79Ž15%. DLCO SB (87Ž3%.Dado que las enfermedades por asbesto no tienen un tratamiento específico, tiene aconsejado por la médico especialista, la nuemóloga Dña. María Purificación , del Servicio de Neumología del Hospital Francesc de Borja de Gandía, lo siguiente: 1.- Evitar la exposición laboral y ambiental, no solo al amianto sino a otras sustancias irritantes; 2.- Vigilar su evolución; y 3.- Prevenir la aparición de nuevas lesiones. Por ello se aconseja un control evolutivo durante toda su vida y evitar el contacto con otras sustancias irritantes sobre las vías respiratorias utilizadas habitualmente en los astilleros como las fibras minerales artificiales, la fibra de vidrio y la lana de roca, otros tóxicos ambientales, polvos o irritantes de las vías respiratorias como son los humos, gases, vapores, pinturas, disolventes.., que pueden hacer progresar las lesiones y agravar su patología respiratoria en el futuro con la posibilidad de la aparición de graves enfermedades, algunas sin tratamiento específico y de funesto pronóstico. OCTAVO.- Que el salario anual que hubiera percibido el trabajador en el año 2010, de continuar prestando servicios en la empresa, teniendo en cuenta su categoría profesional y el número de horas trabajadas en la empresa sin absentismo, y sin computar los aumentos por años de servicios (antigüedad) desde su baja en la empresa UNL, S.A. (solo los que tenía generados a dicha fecha) hubiera sido el siguiente:

Salario ..........12.764,05 euros.

Antigüedad..........1.956,40 euros.

Incentivos (fijos) ........7.153,63 euros.

P. Extras......................2.000,87 euros.

Total anual ................28.500,35 euros.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las representaciones procesales de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIÓN NAVAL DE VALENCIA S.A. y INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO, S.A ., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, la cual dictó sentencia en fecha 1 de abril de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: "Con estimación de los recursos interpuestos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIÓN NAVAL DE VALENCIA S.A., INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de VALENCIA el día 20 de junio de 2013 en sus autos núm. 366/2011 REVOCAMOS LA MISMA en el sentido de desestimar totalmente la demanda interpuesta por Plácido , absolviendo a la entidad gestora de los pedimentos formulados en su contra.".

Por la representación de D. Plácido se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del T.S.J. de la Comunidad Valenciana con fecha 13 de noviembre de 2013, en el Recurso núm. 1165/2013 para el Primer Motivo.

Las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 18 de enero de 2007 (R. 2827/2005 ) y en fecha 21 de noviembre de 1996 (R. 465/1999 ) para los Motivos Segundo y Tercero respectivamente.

Por providencia de ésta Sala de procedió a admitir a trámite el citado recurso y habiendo sido impugnado el recurso, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para su votación y fallo el día 19 de mayo de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

El demandante solicitó ser declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, petición que fue estimada en vía jurisdiccional por el Juzgado de lo Social n° 9 de los de Valencia, cuya sentencia fue revocada en suplicación.

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencias de contraste las dictadas el 13 de noviembre de de 2013 por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , el 18 de enero de 2007 por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y el 21 de noviembre de 1996 también por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo .

En el primer motivo de recurso, encaminado a determinar si, en el supuesto de enfermedad profesional, procede reconocer el grado de incapacidad permanente total cuando, dada la actividad de la empresa y la evidencia radiológica de lesiones pleuropulmonares por exposición al amianto, existe incompatibilidad con el ambiente de trabajo por sensibilidad singular a sustancias o agentes operantes en el mismo. La sentencia que se propone de contraste es la dictada el 13 de noviembre de 2013 por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la que se declara afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional a un trabajador que había prestado servicios para la misma empresa que el demandante, concretamente en la Sección de tubos en el año 1973 y siendo maestro de Taller de 2001 a 2008, fecha en la que causó baja por prejubilación en virtud de un Ere. Durante su prestación de servicios estuvo expuesto directa o indirectamente a la inhalación de fibras de asbesto por manipulación de material con amianto. Encontrándose en situación de jubilación solicitó el reconocimiento de la situación de incapacidad que fue desestimada en vía administrativa y reconocida en la referencial.

En el caso de la recurrida, también nos hallamos ante un trabajador que presta servicios para la misma empresa, inicialmente en la sección de marineros, pasando en enero de 1979 a la de Pintores, volviendo a la de marineros el 1 de julio de 1998, causando baja definitiva el 31 de diciembre de 1998 por prejubilación al resultar afectado por un expediente de regulación de empleo. El dictamen del E.V.I. contenía los siguientes extremos: "El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI- fué emitido el día 4-10-10, con los siguientes "HECHOS: 1.- El conjunto de actividades

siguientes desarrolladas por el trabajador citado están encuadradas en régimen General de la Seguridad Social y tienen como referencia la profesión de oficial de U.N.L. 2.-vuedadeterminado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Placas pleurales"; y proponiendo la no calificación del actor como incapacitado permanente ni de lesiones permanentes no invalidantes por enfermedad profesional, ni por accidente de trabajo, porque, concluye: " Analizadas las secuelas descritas del paciente, no es posible su codificación como EP, al no existir afección fibrosante de la pleura y restricción respiratoria, según el RD 11299/2006, de 10 de noviembre de 2006 (BOE de 19-12-06), por ello se considera la contingencia como EC." .

Y las secuelas que la sentencia considera probadas consisten en: "El demandante tiene diagnosticado: Engrosmientos pleurales difusos en ambas pleuras pósterobasales y placas pleurales bilaterales, en contexto de exposición al amianto.P- funcionales respiratorias: (31-3-10): FVC 3.31 (91Ž7%), FEVI 2.62 (92.0%). FEVI/FVC 79Ž15%. DLCO SB (87Ž3%.Dado que las enfermedades por asbesto no tienen un tratamiento específico, tiene aconsejado por la médico especialista, la nuemóloga Dña. María Purificación , del Servicio de Neumología del Hospital Francesc de Borja de Gandía, lo siguiente: 1.- Evitar la exposición laboral y ambiental, no solo al amianto sino a otras sustancias irritantes; 2.- Vigilar su evolución; y 3.- Prevenir la aparición de nuevas lesiones. Por ello se aconseja un control evolutivo durante toda su vida y evitar el contacto con otras sustancias irritantes sobre las vías respiratorias utilizadas habitualmente en los astilleros como las fibras minerales artificiales, la fibra de vidrio y la lana de roca, otros tóxicos ambientales, polvos o irritantes de las vías respiratorias como son los humos, gases, vapores, pinturas, disolventes.., que pueden hacer progresar las lesiones y agravar su patología respiratoria en el futuro con la posibilidad de la aparición de graves enfermedades, algunas sin tratamiento específico y de funesto pronóstico." .

La secuelas apreciadas en el trabajador demandante en la sentencia de contraste consisten en: "Varón de 56 años con historia laboral de exposición al amianto y signos radiológicos típicos de dicha exposición en forma de placas pleurales, sin afectación de las pruebas funcionales respiratorias. No se aprecian en las pruebas de imagen lesiones sugestivas de afectación parenquimatosa por dicha sustancia. Situación clínica actual no catalogada como EP dentro del listado establecido en el Real Decreto 1299/2006, al no causar restricción respiratoria ni cardiaca. Situación que podría ser considerada como enfermedad del trabajo. Contingencia: AT". El Dictámen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI- fué emitido el día 9-6-11, con los siguientes "HECHOS: 1.- El diagnóstico y limitaciones orgánicas derivada de enfermedad es "placas pleurales por exposición al amianto". Esta enfermedad no está incluida en el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la seguridad social. 2.- Según la documentación incorporada al expediente, el trabajador desarrolló su profesión en construcción naval desde 1973 hasta 2008, realizando trabajos con exposición al amianto"; y proponiendo la no calificación del actor como incapacitado permanente ni de lesiones permanentes no invalidantes por enfermedad profesional, ni por accidente de trabajo, porque, concluye: "a pesar de que el trabajador ha estado expuesto a una sustancia causante de la enfermedad profesional y ejerciendo actividades con riesgo de contraerla, no ha desarrollado una enfermedad profesional que esté incluida en la lista establecida al efecto." .

Entre ambas resoluciones cabe apreciar la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L.J .S.

Alega el recurrente la vulneración de lo dispuesto en los arts. 124.1 , 136.1 , 137.4 , 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Con idénticas sentencias de contraste y planteamiento de las mismas cuestiones, esta Sala ha resuelto en el Pleno de 18-3- 2015 pretensiones similares a las que han dado respuesta, entre otras las S.S.T.S. de 25-3-2015 (R.C.U.D. 411/2014) y la de 1- 4-2015 (R.C.U.D. 191/2014). También fueron idénticas las causas de oposición formuladas en la impugnación y en el informe del Ministerio Fiscal por lo que a continuación se reproduce en parte lo razonado en la citada sentencia de 25-3-2015 (R.C.U.D. 411/2015 ): "CUARTO.- En relación con éste primer motivo las partes recurridas y el Ministerio Fiscal niegan de manera decidida que en el escrito de recurso se cumplan los requisitos que exigen para su correcta formulación los artículos 224.1 y 224.2 LRJS .

Ciertamente que resulta mejorable la parca relación precisa y circunstanciada de la contradicción que se lleva a cabo en el escrito del recurso, pero la realidad es que las formalidades exigidas por la norma no se pueden desvincular por la Sala a la hora de resolver la controversia del propio alcance del problema jurídico cuya solución se nos propone y que se nos plantea en el mismo de forma clara y evidente, de manera que en el presente caso hay que entender que esa relación es suficiente, precisamente porque son las dos sentencias comparadas las que contienen supuestos de hecho muy similares y lo que se discute en realidad es, desde hechos semejantes, la solución que haya de darse a tales problemas. A éstos efectos y con esa perspectiva entendemos que resulta por tanto bastante esa relación que de forma un tanto exigua se lleva a cabo en el recurso.

Por eso, y del mismo modo, la austera justificación de las infracciones legales que el recurrente denuncia y lleva a cabo en su escrito de recurso, ha de valorarse también como suficiente, aunque justo en el límite de lo admisible, teniendo en cuenta que en el puro ámbito del problema jurídico, éste se nos plantea con perfiles no complejos, suficientemente descritos y razonados a lo largo del escrito de recurso.

A continuación, resolver el problema de contradicción entre las sentencias recurrida y de contraste resulta algo más sencillo. Ya sabemos que el artículo 219 LRJS exige esa identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre las sentencias comparadas a efectos de que esta Sala pueda llevar a cabo su función unificadora de la doctrina, señalando aquella que resulte ajustada a derecho.

Cierto es que en los casos de valoración de incapacidades, la propia naturaleza del proceso intelectual y jurídico que comporta ese juicio de encuadramiento de la incapacidad en relación con un trabajo concreto, impide casi siempre que se pueda construir una jurisprudencia unificada, porque las condiciones personales, profesionales y médicas de las situaciones comparadas difícilmente pueden ser suficientemente homogéneas, sustancialmente iguales.

Pero hoy nos encontramos con una situación distinta. No se trata realmente de comparar las limitaciones funcionales de los trabajadores que en cada caso accedieron a la suplicación en uno y otro supuesto. En ambos casos y desde un punto de vista estrictamente médico, ninguno de los demandantes podría acceder al grado de incapacidad postulado. Pero ocurre que para resolver el problema que abordan las sentencias comparadas, partiendo de ese hecho, en la recurrida se entiende que es relevantemente previo saber si la situación médico-funcional del trabajador como premisa indispensable y básica resulta acreedora de la prestación que postula.

Por el contrario, en la sentencia de contraste aunque también se parte de una situación en la que el trabajador tiene una enfermedad profesional no grave ni limitante en sentido técnico-jurídico, contraída por contacto con sustancias vinculadas con el asbesto, se lleva a cabo una interpretación en virtud de la que, a través de una especie de "puente" que se remonta hasta el tiempo de la prestación de servicios como si esos años de inactividad no hubieran existido, se considera que la imposibilidad -- puramente teórica-- de que el trabajador se reincorpore a un puesto de trabajo exento de riesgos referidos a la aspiración de partículas nocivas, aunque ya no sean de asbestos, determina la necesidad de entender que está incapacitado de manera total para su profesión habitual.

Y en esa manera planteado el asunto es manifiesto que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales en ese específico ámbito y dimensión del problema, los razonamientos jurídicos, las soluciones de las sentencias comparadas para resolverlo son totalmente contrapuestas y exigen que ésta Sala lleve a cabo su función unificadora de la doctrina, señalando aquélla que resulte ajustada a derecho, de conformidad con lo que se establece en el artículo 219 LRJS .

QUINTO.- Desde los planeamientos generales que hasta ahora se han llevado a cabo, hemos de anticipar desde ahora que la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida.

En primer término tal vez convenga recordar que de conformidad con reiterada jurisprudencia de ésta Sala contenida en sentencias como las de 5 de noviembre de 2.009 (recurso 3671/2008 ) y 26 de abril de 2.010 (recurso 2254/2009 ), entre otras muchas, la interpretación del artículo 138.1 de la LGSS permite entender que en los supuestos de enfermedad profesional cabe acceder a las correspondientes prestaciones desde la situación de jubilación, como trato especialmente protegido a tales contingencias. En sentido contrario, resulta desde el punto de vista legal perfectamente lícito que un trabajador que ha pasado a la situación de jubilación inste después el reconocimiento de una incapacidad permanente derivada de la contingencia profesional.

A continuación diremos también que son muchas las sentencias de la Sala que, desde la de veinte de diciembre de mil novecientos setenta y dos, dictada en Interés de Ley, y otras posteriores como las de 16 de diciembre de 1.991 (recurso 330/1991) y la que cita el recurrente para el segundo motivo del recurso, la de 18/01/2007 dictada en el recurso 2827/2005, entre otras muchas, en las que se viene a sostener que, en esencia, "... la enfermedad profesional y accidente de trabajo son dos contingencias con una común característica: proteger al trabajador de dolencias causadas a consecuencia del trabajo, y, en el accidente se toma en consideración la profesión que se ejercía cuando ocurrió y la enfermedad profesional de muy lenta evolución, como la silicosis o la asbestosis, debe llegarse a la misma conclusión ... " de manera que lo que se deduce de esa doctrina claramente es que la profesión, categoría y puesto de trabajo que se han de tener en cuenta a estos efectos, no son aquéllos que el interesado hubiese ostentado y ocupado en los últimos tiempos en que prestó servicios para una u otra empresa, sino los propios del último trabajo con riesgo pulvígeno desarrollado por el trabajador.

Entonces, el tercer paso que hemos de dar para resolver el recurso que hoy se nos plantea tiene que partir por fuerza de la misma certeza con la que arranca la sentencia recurrida, esto es, que una pretensión de incapacidad permanente total necesita de la evidencia de unas limitaciones funcionales en el trabajador que le impidan llevar a cabo las funciones correspondientes a su actividad profesional en la empresa ( artículo 136.1 LGSS ) que --de lo que hemos dicho se desprende-- será aquella que el trabajador tuvo cuando adquirió la enfermedad profesional en el grado que fuese. En el presente caso ya se ha visto que no se discute que la importancia médico-funcional de las lesiones residuales que padece el demandante no alcanzan ese grado incapacitante, sino que lo que se pretende es la construcción de una especie de paréntesis, de parálisis o interrupción temporal que abarque más de diez años en los que el demandante estuvo jubilado, de manera que su situación se valore como si hubiera cesado en el trabajo inmediatamente antes de la petición de incapacidad, para concluir en su razonamiento que si en la empresa no hay puesto de trabajo para él sin riesgo pulvígeno, eso ha de equivaler a una incapacidad permanente total.

Pero el razonamiento -que se sostuvo en una sentencia de ésta Sala de fecha 11 de junio de 2.001 (recurso 4570/2001 )- de mantenerse hoy esa doctrina sólo sería eventualmente aplicable (partiendo siempre de que las limitaciones no alcanzan el grado de incapacidad postulado) cuando existiese un supuesto semejante al allí resuelto, en el que existía una continuidad entre el trabajo y la incapacidad temporal postulada y no objetivada, unido todo ello a la inexistencia de puestos de trabajo en la empresa sin riesgo para el agravamiento de la enfermedad profesional incipiente, supuesto que precisamente fue el que se resolvió en aquélla citada sentencia de la Sala tratando de evitar una situación de desprotección.

Tal doctrina jurisprudencial entonces no cabe aplicarla en otros supuestos como el presente, en la que no existe situación alguna de desprotección porque el demandante percibe una pensión de jubilación desde hace años, y en la que además existe la certeza indiscutida de que no se identifica la situación médico-funcional del trabajador con el grado de incapacidad que la norma antes citada exige para que sea aplicable la calificación de total para la profesión habitual, sin que sea posible retrotraer la situación diez años atrás para entender que se produce una imposibilidad de trabajo en algunos de los puestos de la empresa exentos de riesgo sobre la alegación de que no se ha acreditado tal cosa por la demandada, por cuanto que de ninguno de los preceptos cuya infracción se denuncia, ni de la jurisprudencia de ésta Sala -como se ha visto-- cabe extraer tal conclusión, y aún sería más evidente ese desenfoque del planteamiento en casos en los que, por ejemplo, la empresa hubiese desaparecido o cambiado radicalmente de actividad. ".

Al igual que en la sentencia de mérito, desestimado el primer motivo se hace innecesario entrar a conocer del segundo y tercer motivos en los que por otra parte se incurre en descomposición artificial del litigio, obedeciendo siempre la misma cuestión a la determinación de la profesión habitual, debiendo añadir a lo anterior que en ningún caso habrían prosperado dada la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las dos que se proponían de contraste para cada uno de los motivos segundo y tercero.

Procede en consecuencia, y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal la desestimación de la totalidad del recurso, sin que haya lugar a la imposición de las costas, a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.J .S.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.