ATS, 24 de Junio de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:5046A |
| Número de Recurso | 1690/2011 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil quince.
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- La representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 27 de mayo de 2011, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, en el rollo de apelación nº 38/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 538/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cabra.
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- Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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- Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora Dª Ana Alarcón Martínez en nombre y representación de la entidad Banco de Santander, S.A. como parte recurrente, y el procurador D. Antonio-María Álvarez-Buylla Ballesteros en nombre y representación de la mercantil Grupo Bergillos Santos, S.L. como parte recurrida.
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- Por providencia de 7 de mayo de 2013 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de no-admisión del recurso.
La representación procesal de la entidad bancaria recurrente ha solicitado la admisión del recurso con fundamento en las razones que expone.
La representación procesal de la sociedad mercantil recurrida ha presentado escrito en el que solicita que no sea admitido el recurso, con fundamento en las razones que expone.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, con anterioridad a la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, en el que esta excede de 150.000 , por lo que es recurrible en casación al amparo del artículo 477.2.2º LEC , en su redacción aplicable por razones de vigencia.
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En la demanda rectora del proceso el banco hoy recurrente instó la condena de la sociedad hoy parte recurrida al pago de la cantidad que le adeudaba como consecuencia del vencimiento anticipado de un contrato de permuta financiera suscrito el 15 de febrero de 2008, y en la contestación a la demanda se opuso por la mercantil demandada la nulidad del contrato por error en el consentimiento.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y declaró la nulidad del contrato marco de operaciones financieras de 22 de diciembre de 2006, y de los contratos de permuta financiera suscritos el 22 de diciembre de 2006 y el 15 de febrero de 2008.
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Apelada la sentencia de primera instancia por el banco demandante, en la sentencia de segunda instancia se desestimó el recurso de apelación. En esta sentencia de segunda instancia, en lo que ahora interesa, se declaró que: a) la cuestión sobre la competencia del juzgado de lo mercantil en el que se sigue el concurso de la sociedad demandada para conocer del presente juicio ordinario (planteada por primera vez en la apelación aunque le constaba al banco recurrente la declaración de concurso desde la contestación a la demanda) debe ser rechazada por aplicación del art. 51.1 LC , pues la declaración del concurso es posterior al inicio del presente juicio ordinario; b) no se incurre en incongruencia en la sentencia de primera instancia (al declarar la nulidad de los contratos marco de operaciones financieras de 22 de diciembre de 2006 y de permuta financiera del 22 de diciembre de 2006, además del referido en la demanda de 15 de febrero de 2008, ya que como se explica en la propia sentencia de primera instancia, del escrito de contestación se advierte que la nulidad por error en el consentimiento se refirió a los tres contratos y no solo al mencionado en la demanda, denunciando de manera conjunta todo el mecanismo de contratación desde las primeras operaciones y a ello se ha referido la prueba practicada incluso por el banco demandante que ahora lo denuncia; c) el examen de los contratos de 2006 pone de manifiesto la tremenda complejidad de la operación, que le fue ofertada por el banco al cliente sin experiencia, que la información apenas existió y que procede ratificar el criterio de la sentencia de primera instancia al no considerar acreditado el conocimiento del riesgo por el cliente y declarar la existencia del error.
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El banco recurrente, en el escrito de interposición del recuso de casación, formula cuatro motivos en los que denuncia, respectivamente, la infracción del art. 51.1 LC por no ser competente el juzgado de primera instancia para el conocimiento del asunto; la infracción del art. 218.1 LEC por incongruencia extra petita de la sentencia recurrida al haber declarado la nulidad de unos contratos que no se pidió en la contestación; la infracción del art. 1156 CC porque no se puede tener como nulo el contrato del año 2008, único al que se refirió la demanda, en la medida en que fue una novación totalmente consentida; y la improcedente declaración de nulidad por vicio del consentimiento del contrato suscrito en el año 2008, único al que se refería la demanda, que fue firmado por quien habitualmente firmaba en representación de la sociedad demandante con el banco, en el que constan minuciosamente las condiciones y que por tanto no cabe hablar de error.
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En el trámite de audiencia previo a esta resolución, las partes litigantes han efectuado, en síntesis, las siguientes alegaciones:
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La representación procesal de la parte recurrente expone que el recurso debe ser admitido porque en los motivos A) y B) se plantean la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones del proceso, y que, aunque en la providencia en la que se puso se manifiesto la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso no está claro si la Sala se refiere al art. 477.1 o al art. 477.2.1º, en todo caso se dan las circunstancias para la aplicación de la tutela civil de derechos fundamentales; y en los motivos C) y D) se cumplen los requisitos para su admisión porque los "pronunciamientos fácticos de la sentencia se motivan por interpretación extensiva del contenido de la litis fijado por las partes ".
Segundo.- Así planteado este recurso de casación no debe ser admitido en virtud de los siguientes razonamientos:
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La cuestión planteada en el motivo A) es una cuestión procesal ajena al ámbito de la casación que debió plantearse a través del recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469.1.1ª LEC )
Así pues en el motivo concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º en relación con el art. 477.1 LEC , ambos en su redacción aplicable por motivos de vigencia.
En todo caso, puesto que en el escrito de interposición del recurso de casación se alega que es un tema de orden público procesal examinable de oficio, conviene añadir que el planteamiento de la tesis del banco recurrente -además de no estar adecuadamente argumentada y basarse en la cita de unas sentencias de esta Sala que, por la imprecisión, no han sido localizadas a excepción de la última que no examina cuestión alguna relativa a la competencia del juez del concurso- no encuentra apoyo en el criterio de esta Sala expuesto en los AATS de 12 de noviembre de 2013, rec. 116/2013 , y de 22 de noviembre de 2011, rec. 196/2011 , al que se ajusta el seguido por la sentencia recurrida; a lo que debe además añadirse, como insinúa la sentencia recurrida, la dejación por parte del banco que ahora lo alega de su derecho a plantear esta cuestión por el cauce adecuado (solicitando, si así lo consideraba, la acumulación al concurso del juicio ordinario, en la forma que contemplaba el art. 51 LC en su redacción aplicable por razones de vigencia).
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La incongruencia denunciada en al motivo B) excede igualmente del ámbito del recurso de casación y solo puede ser planteada en el recurso extraordinario por infracción procesal.
Los temas de naturaleza procesal -como es el caso de las cuestiones relativas a la incongruencia de la sentencia que se aquí se plantean- deben ser suscitados y examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal - artículo 469 LEC -, quedando el recurso casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados ( STS de 10 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 , 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008 ).
Así pues en el motivo concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º en relación con el art. 477.1 LEC , ambos en su redacción aplicable por motivos de vigencia.
También en este motivo se hace necesario resaltar, para agotar la respuesta a lo planteado que no se combate en absoluto la ratio decidendi sobre la incongruencia que el banco recurrente ya sostuvo en el recurso de apelación y ahora reitera, y prescinde de que -según se declara en la misma- el objeto del proceso al instarse en la contestación a la demanda la nulidad del negocio se amplió a todos los contratos por denunciarse el error en el mecanismo de la contratación desde el contrato marco de operaciones financieras del año 2006, y lo que es más importante, se elude en este motivo que en la sentencia recurrida se declara que, incluso el banco hoy recurrente así lo entendió porque se practicó a su instante prueba al respecto. Todo lo cual implicaría la carencia manifiesta de fundamento de lo planteado.
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Los motivos C) y D) no respetan la base fáctica de la sentencia recurrida, pues atender a las cuestiones planteadas en los motivos implica una revisión de la valoración de la prueba ajena al ámbito del recurso de casación; esto supondría convertir el recurso de casación en una tercera instancia ( SSTS de 18 de noviembre de 2011, RC n.º 634/2008 , y 19 de julio de 2012 , RIPC n.º 1542/2009 ), lo que es contrario a la función que cumple el recurso consistente contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la construida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración de los medios de prueba practicados ( SSTS de 22 de marzo de 2012, RC n.º 364/2007 , 19 de julio de 2012 , RIPC n.º 1542/2009 ).
Esto es así porque en el motivo C) porque al sostener la existencia de una novación consentida producida por la confirmación del swap del año 2008 está implícitamente partiendo del hecho del conocimiento del riesgo por parte del cliente, lo que niega la sentencia recurrida desde la confirmación de la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia; y en el motivo D) porque sostiene que la firma del contrato implica el conocimiento del riesgo, con lo que nuevamente está contradiciendo la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Pero es más, respecto a esta última cuestión, aunque entendiéramos que lo que el recurrente sostiene es la eficacia de la firma del contrato más allá de cualesquiera otras circunstancias concurrentes para excluir el riesgo, este criterio no tiene apoyo en la reciente doctrina de esa Sala fijada en las STS del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 -, que impone a la entidad financiera el deber de cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto.
Tercero.- La no-admisión del recurso comporta las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional 15ª , apartado 9 LOPJ .
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La imposición a la mercantil recurrente de las costas del recurso.
Cuarto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 27 de mayo de 2011, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, en el rollo de apelación nº 38/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 538/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cabra.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido.
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Imponer a la recurrente las costas del recurso.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
