STS, 6 de Octubre de 1995

Infracción de ley del art. 849.1º de la LECr, en relación con el art. 24 de la CE. Segundo.-Infracción de ley del art. 849.1º de la LECr, en relación con el art. 529.1 y 7 del CP y el art. 535 del mismo. Tercero.- Infracción de ley del art. 849.1º de la LECr, en relación al art. 6 bis a) del CP. Cuarto.- Infracción de ley del art. 849.1º de la LECr, en relación con el art. 528 del CP.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Carlos se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Eugenio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción acogida al nº 4 del art. 5 de la LOPJ, inaplicación del art. 24.2 de la CE.

Infracción acogida al nº 1 del art. 849 de la LECr. indebida aplicación del art. 528 CP.

Infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECr, al haberse infringido por aplicación indebida la agravante 1ª del art. 529 del CP.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 26 de septiembre de 1.995, con la asistencia de la Letrado Dª Mª Cruz Castejón en representación del recurrente Sr. Eugenio , quien informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó se dictara sentencia de acuerdo con sus pedimentos, del Letrado D. José Ramón García en representación del recurrente Sr. Luis Carlos quien informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó se dictara sentencia de acuerdo con sus pedimentos, el Letrado D. Oscar Lopez en representación del recurrente Sr. Isidro , quien igualmente informó en apoyo de su escritode formalización y solicitó se dictara sentencia de acuerdo con sus pedimentos, la Letrado Dª Pilar López en representación de los recurridos Sr. Guillermo y otros, que impugnó los tres recursos y solicitó la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho. El Ministerio Fiscal impugnó los tres recursos y solicitó la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho. Fué llamado y no compareció, el Letrado de los recurridos Don. Jose Ramón y otros estando citados en legal forma. La Sala dió por reproducido su escrito de impugnación.

La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos, condenó a Eugenio , a Luis Carlos y a Isidro como autores de un delito continuado de estafa agravado por recaer sobre viviendas y por el importante valor de la defraudación (números 1º y 7º del artículo 529), imponiendo a los dos primeros penas de 3 años de prisión menor y al último la misma privación de libertad reducida a 2 años.

Dichos tres condenados recurrieron en casación por diversos motivos, todos los cuales han de ser rechazados, salvo el tercero de los formulados por Eugenio , que merece ser estimado al no concurrir la citada agravación específica del nº 1º del art. 529.

En primer lugar, para que nos sirva de introducción de las diversas cuestiones que aquí han de estudiarse, vamos a examinar el motivo 2º del recurso interpuesto por Eugenio , en el que, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida al caso del art. 528 CP.

Se dice que no hubo engaño alguno en la conducta de los acusados, faltando así el elemento esencial del delito de estafa definido en tal art. 528 y, consiguientemente, que no cabe hablar de error en los querellantes, que contrataron la construcción de sus respectivas viviendas con toda normalidad, de modo que, si se consideran perjudicados, han de acudir a la vía civil para obtener la oportuna reparación patrimonial, ya que nos hallamos ante unos supuestos que han de calificarse de meros incumplimientos de contrato sin trascendencia penal de ninguna clase.

Entendemos que no fue así y bastaría con remitirnos a las explicaciones que al respecto nos ofrece la sentencia recurrida, que en lo sustancial aceptamos como válidas, para rechazar este motivo de casación.

Claramente existió una ficción de solvencia por parte de Eugenio y Luis Carlos , que se dedicaron al negocio de la construcción con una empresa, constituida en forma de sociedad anónima, con un capital social de 120.000 pts. Hubo una publicidad a la que desde el punto de vista penal probablemente no habría de hacerse ningún reproche, ya que, aunque excesiva en la oferta, parece ser que no fue determinante en la decisión de contratar por parte de los dueños de las futuras viviendas, y por medio de ella concertaron a lo largo de 18 meses aproximadamente, desde febrero de 1985 a agosto de 1986, la construcción de catorce viviendas unifamiliares, que se quedaron sin construir dos de ellas, otras seis llegaron a iniciarse resultando luego inservible lo realizado al cesar de inmediato los trabajos, mientras que las otras seis alcanzaron un nivel apreciable de realización, si bien nunca fueron concluidas por DIRECCION000 ., que así se llamaba la referida empresa. Todo ello porque Luis Carlos y Eugenio dispusieron de una parte sustancial de las cantidades percibidas, más de 31 millones de pesetas, para sus propios fines y la financiación de la citada sociedad anónima, debido a la falta de capital propio.

Se creó la apariencia de una sociedad contructora con la solvencia propia del caso y tal no existió, consistiendo en esto el engaño que fue bastante para mover la voluntad de contratar a los dueños de las parcelas quienes, si hubieran conocido tal situación económica indudablemente no habrían contratado. Aquí se encuentra el error de los perjudicados que dispusieron de un dinero en perjuicio propio.

Se pretende hacer ver que todo fue fruto de la inexperiencia y de la falta de profesionalidad de los dos referidos empresarios, nunca de su mala fe. Esto podría admitirse si se hubiera contratado la construcción de una o unas pocas viviendas, pero el número de catorce y las fechas de cada contrato, que aparecen precisadas en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, ponen de manifiesto que indudablemente no ocurrió así. Los contratos se hicieron uno a uno, a lo largo de 18 meses. Los primeros pudieron deberse a la mencionada inexperiencia, o mejor atrevimiento de los recurrentes; pero a medida que iban actuando forzosamente tuvieron que darse cuenta de la inviabilidad de las distintas operaciones que iban concertando. Si hubieran cesado al percatarse de tal inviabilidad, posiblemente nadie les hubiera acusado de estafadores, pero al continuar obteniendo unos ingresos con las aportaciones iniciales que cada interesado iba haciendo, forzosamente hemos de entender que actuaron a conciencia de que habían creado una máquina de ganar dinero, porque iban percibiendo las cantidades que los dueños de las parcelas lesentregaban sin construir aquello a lo que se habían obligado.

Claro que algo construyeron, evidentemente. Si no hubieran hecho nada, habrían faltado los clientes. Había que crear una apariencia de que la empresa funcionaba, porque, de otro modo, no se podrían haber hecho nuevas operaciones.

Así las cosas, cuando estaban en marcha tales catorce contratos, aparece en escena el otro condenado y recurrente, Isidro que, como bien dice la sentencia recurrida (y lo razona adecuadamente en sus páginas 10 y 11), era conocedor de la situación de DIRECCION000 ., porque trabajaba desde meses atrás como empleado suyo en la captación de clientes, y entonces, septiembre de 1986, se produce un singular acontecimiento: una empresa que carece de medios económicos para cumplir las obligaciones que tiene contraídas se vende por Eugenio y Luis Carlos a Isidro que se compromete a pagar por ella 800.000 pts. mensuales a cada uno de los vendedores durante cinco años. Es claro que lo que se vende es la mencionada máquina de ganar dinero incumpliendo lo contratado y no hay duda de que éste fue el verdadero motivo de esta peculiar operación económica. Quieren retirarse del negocio los dos socios fundadores a cambio de una suculenta remuneración periódica por cinco años, y quiere quedarse como dueño pleno de tal instrumento de captación de operaciones fraudulentas el empleado que conocía lo rentable del modo de funcionar de DIRECCION000 .

En esta fase segunda, Isidro continúa concertando nuevas operaciones y en sólo tres meses consigue otros diez contratos percibiendo de los dueños de los terrenos donde se iban a construir las viviendas unifamiliares cantidades que alcanzaron en total una cifra superior a 17 millones de pesetas, con relación a las cuales fueron de muy poca importancia los trabajos que se realizaron en tres de ellas, pues en las siete restantes ni siquiera comenzaron.

Hubo un claro delito continuado de estafa del art. 528 y con la agravación específica del nº 7º del art. 529 CP por la importante cifra que alcanzaron las defraudaciones que en definitiva se produjeron y que la Audiencia detalla con relación a cada uno de los afectados.

Este motivo 2º del recurso de Eugenio ha de desestimarse.

La misma argumentación antes expuesta nos sirve para rechazar otros motivos de casación formulados por Isidro , todos amparados en el mismo nº 1º del art. 849 de la LECrim.:

1. El 2º, en el que se dice que no hubo estafa sino apropiación indebida, en base a que no existió engaño alguno, lo cual no es así como antes se ha razonado, pero, aunque lo fuera, en definitiva, como dice el Ministerio Fiscal, no conduciría a nada práctico, pues las penas de ambas infracciones son las mismas por la remisión que hace el art. 535 al 528 (con la salvedad de la aplicación del nº 1º del art. 529, tema al que luego nos referiremos).

2. El 4º, en el que se alega que faltó el ánimo de lucro, elemento que habría estado presente siempre, incluso si la sociedad hubiera funcionado dentro de los límites de la legalidad, pues el propósito de enriquecimiento es inherente a toda actividad mercantil.

3. El 3º, en el cual se hace radicar la infracción de ley en la inaplicación al caso del art. 6 bis a) CP. Se afirma que hubo error en la conducta de Isidro . En el encabezamiento se hace una referencia al error de tipo; sin embargo, lo que en realidad se alega es la existencia de un error invencible de prohibición, pues se fundamenta en la creencia de que era lícito aplicar lo recibido para unos chalets en otros diferentes e incluso para la marcha de la empresa.

Contestamos diciendo simplemente que Isidro -también los otros dos acusados- fue condenado, no por apropiación indebida, sino por estafa, por la utilización mendaz de una empresa insolvente para atraer unos clientes con sus respectivas aportaciones a sabiendas de que no existían medios ni financieros ni personales para cumplir los contratos que se iban concertando. La mencionada creencia de licitud en la aplicación de cantidades recibidas de unos en la construcciones de otros nada tuvo que ver con la consumación de cada una de las estafas que quedaron abarcadas en el delito continuado por el que la Audiencia condenó. La pretendida creencia, aquí alegada, es totalmente ajena al delito cometido.

Examinamos ahora el único motivo que aparece fundado en el nº 2º del art. 849 de la LECr. Es el 5º del recurso de Isidro y en él se alega que hubo error en la apreciación de la prueba cuando se afirmó como hechos probados que "no existía una contabilidad regular". El desarrollo del motivo se extiende en distinguir entre contabilidad material y formal, así como entre contabilidad regular e irregular;pero no nos señala prueba documental alguna que pudiera acreditar cuál era la contabilidad que llevaban en DIRECCION000 . y que ésta servía para conocer la real situación económica de la empresa, lo que obliga a rechazar este motivo, pues el error previsto en el aquí utilizado art. 849.2º sólo puede acreditarse mediante documentos como exige claramente la propia norma procesal.

En todo caso, la clase de contabilidad que pudiera haberse llevado en DIRECCION000 . es un dato de importancia muy secundaria por lo que aquí nos interesa. Lo utilizó la Audiencia Provincial como argumento para poner de relieve la poca seriedad de la empresa. Incluso aunque en verdad se hubiere llevado una buena contabilidad, el delito continuado que nos ocupa habría existido.

Pasamos a estudiar los tres motivos, uno de cada recurrente, en los que se dice violado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE:

1. Luis Carlos en su motivo único, formalmente amparado en el art. 5.4 LOPJ, se acoge a la presunción de inocencia para hablarnos de que se trata de un negocio inmobiliario que fracasó por la falta de experiencia de sus administradores, tema al que antes nos hemos referido al razonar sobre la existencia del engaño como elemento esencial del delito de estafa.

   Después se refiere a dos cuestiones ajenas a la responsabilidad penal por la que fue condenado, diciendo, en primer lugar, que desde el inicio del procedimiento puso a disposición de los acreedores bienes suyos por valor de más de 22 millones de pesetas con las cuales cubría su parte de deuda y, en segundo lugar, que existieron unas graves dilaciones en el trámite del procedimiento que hicieron posible que la sentencia de instancia se dictara en mayo de 1994 cuando los hechos por los que se condenó ocurrieron en los años de 1985 y 1986.

   Consciente el recurrente de la inocuidad de tales argumentos para modificar la condena, termina su escrito de recurso pidiendo que solicitemos indulto parcial al Gobierno para que su pena quede reducida a un año de prisión con el fin de que pudieran aplicarse los beneficios de la remisión condicional.

   Como luego veremos, a tal reducción de pena llegamos al excluir la agravación del nº 1º del art. 529 CP, lo cual no impide el que este motivo único del recurso de Luis Carlos tenga que ser desestimado, porque lo que en el mismo se expone nada tiene que ver con el derecho a la presunción de inocencia en que pretende fundar sus alegaciones.

2. Eugenio en su motivo 1º, por el mismo cauce procesal del art. 5.4 LOPJ, aduce también violación de su derecho a la presunción de inocencia fundándose en que la actividad probatoria llevada a cabo en la instrucción de la causa y en el propio acto del juicio oral no puede tener la consideración de prueba concluyente para configurar los hechos probados en que se basó la condena que se recurre.

   Hace un detallado examen de las diversas pruebas practicadas, pretendiendo que unas fueron minimizadas por la Audiencia (la pericial), mientras que a otras (las testificales) se les dió un valor que por su propia naturaleza nunca habría de corresponderles.

   Como vemos no se niega que haya prueba de cargo legítimamente practicada, que es lo que en esta alzada puede servir para un pronunciamiento absolutorio fundado en infracción del derecho a la presunción de inocencia, sino que el recurrente se limita a sopesar cada medio de prueba utilizado razonando sobre el valor que debiera haberse dado a cada uno, incluso comparando unos con otros, pretendiendo hacernos ver que la Audiencia se equivocó al respecto.

   Se trata de alegaciones propias de la instancia, pues el Tribunal que preside el juicio oral y, consiguientemente, la práctica de las pruebas (inmediación) es el único que tiene facultad para su valoración, cuando el recurso devolutivo procedente contra la sentencia penal es el extraordinario de casación y no el ordinario de apelación. No nos hallamos aquí ante un recurso que al Tribunal Supremo le permita volver a examinar la prueba practicada ante la Audiencia.

3. Finalmente, Isidro , en el motivo 1º de su recurso, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la LECr, alega también violación del mismo derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. haciendo dos consideraciones que hemos de rechazar:

   1. Dice que no actuó con ánimo de lucro (cuestión ya tratada) y que no obtuvo ningún beneficio económico. Sobre esto último desconocemos si efectivamente Isidro llegó o no a lucrarse con los 17 millones de pesetas que percibió de quienes casi nada recibieron a cambio, habida cuenta de que tambiénLuis Carlos y Eugenio algo recibieron de ello y de que algún gasto originaría el funcionamiento de la empresa. Parece lógico pensar que algún lucro tuvo que haber en beneficio de Isidro . Pero, en todo caso, es evidente que concurrieron la intención de lucrarse y el perjuicio para los que con él contrataron que, por lo que aquí interesa, es lo único necesario para la existencia del delito de estafa que nos ocupa. El lucro real corresponde a la fase del agotamiento de este delito, no a la de su consumación.

   2. Añade aquí el recurrente que era un mero empleado de la empresa cuando se hizo cargo de la misma al adquirirla de manos de los otros dos también condenados y recurrentes y que, en consecuencia, desconocía su situación económica limitándose a continuar la actividad que venían desarrollando Luis Carlos y Eugenio con anterioridad, pues sólo conocía el aspecto comercial que es a lo que él se había dedicado antes como tal empleado.

   Entendemos que ha de concederse validez a las razones que al respecto expresa la sentencia recurrida cuando nos dice que " Isidro tenía que ser plenamente conocedor de las peculiaridades de la gestión de la entidad y, siendo hombre experimentado en la actividad mercantil, es inimaginable que hubiera podido contratar a ciegas. O lo que es lo mismo después de los meses transcurridos en DIRECCION000 . tenía que saber que la empresa carecía de contabilidad, de recursos y de espectativas y que únicamente servía para obtener nuevos ingresos procedentes de clientes a los que resultaría objetivamente imposible corresponder en los términos convenidos al contratar. Y si, únicamente a titulo de hipótesis, hubiera podido ignorarlo antes, la evidencia de la caótica situación administrativa y financiera de la entidad tendría que habérsele representado con claridad meridiana en el momento de formalizar tan atípica compra". Palabras de la Audiencia que constituyen un razonable y razonado juicio de inferencias, a través del cual, de la relación que Isidro tuvo con la entidad para la que primero trabajó y que luego adquirió, hechos completamente acreditados (art. 1.249 C.C.), se llega al conocimiento de la realidad de la situación psicológica de Isidro con relación a ese hecho fundamental para poder ser condenado, que sabía lo que hacía cuando compró y que su único propósito era el de continuar la pingüe actividad ilícita que sus dos predecesores y vendedores venían desarrollando. Entre aquellos hechos completamente acreditados y este conocimiento de la situación real de la empresa que se induce de aquellos hay un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 1.253 C.C). Nos hallamos ante una prueba de indicios correctamente construida y apta, por tanto, para acreditar el mencionado conocimiento de la situación de la empresa cuando la compró.

   Ninguno de estos tres motivos, referidos a una pretendida infracción del derecho a la presunción de inocencia, puede ser acogido.

Queda por examinar el motivo 2º del recurso de Eugenio en el que, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del nº 1º del art. 529 CP, que considera agravación específica para la estafa el que este delito se cometa "alterando la sustancia, calidad o cantidad de cosas de primera necesidad, viviendas y otros bienes de reconocida utilidad social".

De su propio texto se deduce que no basta para la apreciación de esta circunstancia de agravación el que el fraude se refiera a objetos de primera necesidad o de reconocida utilidad social, entre los cuales expresamente cita a las viviendas, sino que es necesario que en tal clase de objetos se haya producido una alteración de la sustancia, calidad o cantidad y que sea tal alteración el medio utilizado para la comisión del delito.

El problema primero que aquí se plantea es si la no entrega de las viviendas, que es lo ocurrido en el caso presente, encaja o no en la mencionada agravación del nº 1º del art. 529.

Hay dos sentencias de esta Sala que afirman la aplicación de tal agravación a tal supesto de no entrega de las viviendas, las de 14-2-85 y 26-4-88 entendiendo que la no entrega constituye una alteración de la sustancia de tales viviendas, añadiendo la última de estas resoluciones "la consideración lógica de que una hipótesis defraudatoria de mayor entidad y gravedad quedase más levemente penada".

Sin embargo, con posterioridad, la de 8-3-89 dice que este art. 529-1º, habrá de aplicarse al supuesto de viviendas cuando existan mermas de superficie respecto de la contratada o notorios defectos de calidad, añadiendo literalmente que "si la vivienda no se ha llegado a entregar, como sucede en el caso sub judice, no puede hablarse de alteración de ninguna clase en su construcción".

Luego, la de 6-10-89, en un "obita dicta", pone en duda los argumentos utilizados para la antes referida solución afirmativa de la sentencia de 26-4-88.Queda así planteado el tema como de dudosa resolución en la jurisprudencia de esta Sala, pues ahora no es necesario pronunciarnos sobre tan espinosa cuestión, porque tenemos otro argumento que nos sirve para rechazar la apreciación en este caso de tal art. 529-1º.

Es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 529-1º, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad o de reconocida utilidad social, entre las cuales menciona expresamente las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tan elemental como lo es el que todos podamos disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE).

El art. 47 de esta misma Ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y, aunque cualquier espacio cerrado utilizado para tal desarrollo de nuestra intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio (art. 18.2 CE), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito del aqui estudiado nº 1º del art. 529, sino sólo aquella que pueda considerase como bien "de primera necesidad" o "de reconocida utilidad social", esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales y, en su caso, familiares, excluyendo, desde luego, las que no sirven para este derecho prioritario, como son, sin duda, las viviendas de segundo uso o de utilización exclusivamente recreativa, como dice la sentencia de esta Sala de 14 de febrero de

1.994.

Por todo lo expuesto, entendemos que en estos delitos de estafa agravados del nº 1º del art. 529, cuando se refieren a viviendas, ha de tratarse de aquellas que se encuentran destinadas a satisfacer la necesidad que cubren cuando se trata de primeras viviendas, siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado aquí examinado, de modo que la carga de la prueba de tal circunstancia corresponde a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

Es decir, tenía que haberse probado que las viviendas de autos, o alguna de ellas, estaban destinadas a satisfacer la primera necesidad de sus futuros moradores o, lo que es lo mismo, que habrían de tener una reconocida utilidad social. Como dice el recurrente, ni esto se afirma como hecho probado en la sentencia de la Audiencia, ni hay prueba alguna que lo acredite, por lo que no debió aplicarse la agravación que nos ocupa. En conclusión, hemos de estimar este motivo 3º del recurso de Eugenio , excluyendo de la condena la aplicación al caso del nº 1º del art. 529, exclusión que ha de favorecer a los otros 2 condenados que, aunque nada alegaron sobre este extremo, se encuentran, en relación con los hechos de autos, en la misma situación que el otro condenado que sí la alegó.

III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulados por Luis Carlos y Isidro contra la sentencia que a ellos dos y a otro les condenó por delito de estafa, dictada por la Sección Décimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha catorce de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de tales dos recursos.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION de la misma clase interpuesto por el otro condenado, Eugenio , por estimación de su motivo tercero, y en consecuencia anulamos la citada sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, con el número 3845 de1.986, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid por delito de estafa contra los acusados Eugenio , Luis Carlos y Isidro , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

Los de la sentencia de instancia, salvo lo relativo a la circunstancia de agravación del nº 1º del art. 529 CP.

Los de la anterior sentencia de casación.

Como ha quedado razonado en el último de los fundamentos de derecho de la citada sentencia de casación, ha de excluirse de las condenas de autos la agravación mencionada del art. 529-1º y, por ello, hemos de aplicar penas inferiores a la de la sentencia recurrida que sí la tuvo en consideración.

Habida cuenta de la importancia de las cantidades defraudadas, 31 millones en una primera fase y 17 más en otra posterior, lo que obliga a apreciar la concurrencia del nº 7º del art. 529 que ya aplicó la Audiencia, y el carácter de delito continuado que también tuvo en cuenta la resolución de instancia, lo que permite aumentar la sanción hasta el grado medio de la pena superior, conforme al art. 69 bis, teniendo asimismo en consideración que han pasado ya nueve años desde la fecha en que se produjeron las últimas estafas aquí examinadas, acordamos rebajar las penas de tres y dos años de prisión menor hasta 12 y 8 meses respectivamente de la misma clase de sanción, a fin de que, si la Audiencia lo estima oportuno, teniendo en cuenta, entre otros elementos, el que se lleguen o no a pagarse las indemnizaciones correspondientes conforme a las posibilidades económicas de cada uno de los condenados, pueda aplicar los beneficios de la remisión condicional de las respectivas penas.

III.