STS, 22 de Septiembre de 1995
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 3446/1994 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jesús Manuel , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito de tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y Carlos Alberto , estando éste último representado por la Procuradora Sra. Navares Arroyo, y dicho recurrente por la Procuradora Sra. González Diez.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Sabadell incoó procedimiento abreviado con el número 79 de 1994 contra Jesús Manuel y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera) que, con fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Tales armas habían sido adquiridas en Andorra, y entregadas para su adquisición, una vez probadas, fijándose un precio, que oscilaría sobre las 350.000 ptas.
El acusado que carecía de licencia de armas, tenía intención de adquirirlas, y conocían que habían sido compradas en Andorra, pues le fue mostrando una factura, sin que conste, que realmente correspondiera a las armas reseñadas.
En día que no consta, pero que pudo ser el día 5 de febrero de 1992, el acusado probó las armas, en un terreno de su propiedad, sito en una urbanización denominada " DIRECCION000 ", y tras ello las depositó en el maletero del vehículo matrícula H-....-ED , el cual estaba destinado a la venta, pues el acusado junto con Carlos Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, explotaba un negocio de compra-venta de vehículos.
Con el citado vehículo Jesús Manuel , en la tarde del día 5 de febrero de 1992, se dirigió al domiciliode su socio, sito en Sabadell, c/ DIRECCION001 , NUM002 , entrevistándose con el mismo, y cambiando de vehículo, para hacer unas gestiones del negocio. El vehículo matrícula H-....-ED , quedó estacionado en la calle, por lo que Jesús Manuel le comunicó a su socio Carlos Alberto , que en el maletero tenía dos escopetas, que se las guardara.
Carlos Alberto en compañía de su novia Carla , retiró los dos rifles, que estaban envueltos en plástico y con una esterilla de paja, así como la munición que se encontraba en el interior de una bolsa, llevando todo ello a su domicilio, y depositándolo sin abrir encima de un sillón. Para abandonar acto seguido el domicilio, a borde de otro vehículo diferente.
Los anteriores hechos fueron presenciados por una dotación policial, que venía siguiendo a Jesús Manuel , por haber tenido noticias de que podían ser poseedores de armas. La cual procedió a seguir al vehículo en el que viajaban Carlos Alberto y Carla , el cual interceptaron a la altura de la c/ Durán y Sors, saliendo los agentes, que no estaban uniformados, del vehículo, portando sus pistolas, hecho que asustó a Carlos Alberto , quien se fue del lugar marcha atrás al impedirle el paso el vehículo oficial, dirigiéndose directamente al cuartel de la Guardia Civil, para poner en conocimiento de los hechos, pues pensaban que les querían robar. En el mismo lugar se procedió a su detención.
Efectuado el registro en el domicilio de Carlos Alberto , se encontraron los dos rifles reseñados y la munición. Los rifles estaban envueltos y la munición en una bolsa y todo ello encima de un sillón.>> 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Alberto del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía acusado, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.
Se decreta el comiso de las armas y munición dándose a los mismos el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el timpo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.>> 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley por el acusado Jesús Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 18 -apartados números 1 y 3-por entender vulnerado el derecho a la intimidad y concretamente el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.
MOTIVO SEGUNDO.- de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
MOTIVO TERCERO.- de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial también en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, pero en relación ahora a la inexistencia del elemento subjetivo del injusto necesario en este delito.
MOTIVO CUARTO.- de casación por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 254 del Código Penal.MOTIVO QUINTO.- de casación por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 254 del Código Penal, pero en este caso por la no concurrencia del elemento subjetivo del injusto necesario en el delito al que se refiere este precepto.
MOTIVO SEXTO.- de casación por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la inaplicación indebida del artículo 256 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal y la representación del recurrido se instruyeron del recurso interpuesto, impugnando los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, y apoyando parcialmente el motivo sexto en lo que se refiere a la aplicación del artículo 256 del Código Penal y a la subsiguiente imposición de la pena, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día diecinueve de septiembre de mil novecientos noventa y cinco. Con la asistencia del Letrado recurrente Don Juan Galera Alvarez, en nombre del acusado Jesús Manuel , quien mantuvo su recurso. La representación del acusado recurrido no compareció al acto. El Ministerio Fiscal se remitió a las alegaciones efectuadas en su escrito de instrucción.
El acusado fue condenado, como autor de un delito de tenencia ilícita de arma, a la pena de un año de prisión menor, artículo 254 del Código Penal. Como datos significativos, evidentemente ilustradores de cuanto aquí debe acordarse, hay que señalar de un lado que el Ministerio Fiscal solicitó también se tuviera en cuenta la agravación específica prevista en el artículo 255.2 de la misma Ley sustantiva (arma extranjera introducida ilegalemtne en territorio español), petición en la instancia desestimada, y de otro que el propio recurrente de ahora aceptó, en su informe oral, la existencia del tipo penal básico aunque interesando el beneficio penal que en el artículo 256 del Código se contiene en los supuestos de escasa peligrosidad o falta de intención criminal .
El acusado, único recurrente, interpone seis motivos de casación. El primero de ellos se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española. La tesis del recurrente afirma la ilegalidad constitucional de la intervención telefónica llevada a cabo, en razón de distintas circunstancias: a) ausencia de motivación en el auto que la permitió, sin consignarse además el delito que se pretendía investigar; b) falta de control judicial en la intervención hasta el punto de no recibirse por el Juez las cintas correspondientes ni practicarse las oportunas transcripciones;
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no constancia en las actuaciones del cese de la interceptación telefónica; y d) titularidad del teléfono
distinta de la que estaba siendo objeto de seguimiento policial.
La reclamación casacional se contesta por sí sóla a través de lo que aparece en el procedimiento abreviado del Juzgado.
El órgano jurisdiccional, que acertadamente autorizó la restricción del derecho fundamental, indicó la obligatoriedad "de remitir las cintas grabadas y su transcripción mecanográfica siempre y cuando fueren positivas" . La Audiencia reseña expresamente que la intervención, que duró dos días, no dió lugar a prueba alguna ni produjo nada de interés para la causa, por lo cual el mismo Fiscal no hizo uso en ningún sentido de la susodicha prueba .
Es así que la pretendida nulidad de la prueba, o de los efectos subsiguientes de ella derivados, a través del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, carece de sentido si aquélla no existe desde el punto de vista jurídico . En cualquier caso es manifiesto que la intranscendencia del acto en sí excusa las posibles irregularidades del auto judicial, excesivamente parco en su estructuración procesal .
Mucho se ha dicho ya por esta Sala para garantizar la viabilidad constitucional de la prueba y, por consiguiente, la defensa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
Valga por todas la Sentencia de 28 de marzo de 1995 que, tras hacer referencia a otras resoluciones del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, contempla la doble perspectiva constitucional y de legalidad ordinaria con que el problema de las escuchas telefónicas debe ser analizado.
Curiosamente dicha resolución, además de ir desgranando todos y cada uno de los requisitos, prevenciones o advertencias de legalidad afectantes a la intervención judicial, a través de las sucesivas fases por las que el control de ese derecho a la intimidad ha de pasar , se plantea un supuesto semejante alpresente porque entonces tampoco se tuvo en cuenta la transcripción telefónica, o los resultados ofrecidos por la misma, para llegar a la conclusión condenatoria, en aquel caso por un delito contra la salud pública.
El motivo se ha de desestimar por cuanto hasta ahora ha sido dicho y consignado. Ha de quedar claro que la prueba ilegitimamente obtenida puede no viciar las restantes investigaciones practicadas siempre que sea posible la consiguiente desconexión causal entre unas y otras. Pudo pues existir una línea de investigación ilegítima más ello no empece para que otras pruebas, sin relación con la ineficaz , acrediten suficientemente los hechos acaecidos, ya sea en legalidad constitucional, ya sea en legalidad ordinaria. La evidencia de lo acontecido puede obtenerse por otros medios (Sentencias de 5 y 29 de abril y 20 de mayo de 1994). Aquí es lo cierto que otras pruebas válidas efectivamente acreditaron la participación del recurrente en el hecho por el que ha sido condenado.
Como dice el artículo 292 de la citada Ley Orgánica, la nulidad del acto no implica la de los sucesivos que fueran independientes de aquél.
Los motivos segundo y tercero vienen interpuestos por presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 5.4 al principio referido, en un caso para afirmar "que el tiempo durante el cual se poseyó el arma (dos rifles Remington) es insuficiente para la comisión del delito", en otro para indicar "la inexistencia del elemento subjetivo del injusto".
Ya de principio observase cómo el recurrente confunde el contenido y las posibilidades de la reclamación que formula.
Porque la alegación del repetido artículo 24.2 constitucional es cierto que permite examinar la prueba realizada sobre los hechos acontecidos, bien entendido que unicamente la concurrencia de una mínima actividad probatoria, como prueba suficiente de cargo , conlleva la destrucción de la presunción siempre que aquélla se haya desenvuelto con respeto a los principios y exigencias constitucionales, en directa relación con los hechos fundamentalmente enjuiciados, no a los simplemente perifericos o accesorios.
Ello pone de manifiesto que la parte recurrente lo que pretende es poner de manifiesto la erronea apreciación probatoria de la sentencia impugnada. Es decir, no se niega la existencia de la prueba sino la posibilidad de que ésta permita la asunción del tipo penal por el que aquélla ha sido condenada . La tenencia ilícita de armas es una infracción de mera actividad o de mero riesgo , de caracter eminentemente formal , otros dicen objetiva , en la que el bien jurídico protegido es no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria, para los que supone un grave riesgo y un grave peligro que instrumentos aptos para herir, o incluso matar, se hallen en mano de particulares, sin la fiscalización y el control que supone la expendición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia.
Delito de amplio espectro que plantea diversas posibilidades en orden al concepto de arma de fuego y su estado de funcionamiento o en orden a las circunstancias objetivas y subjetivas que alrededor de la figura delictiva concurren, ya que la infracción puede moverse desde la simple posesión, más o menos intranscendente, hasta la alteración de la paz social como finalidad perseguida con la detentación del arma.
La consumación se origina por la mera posesión, no meramente instantánea , que permite la disposición de lo que se detenta, como posibilidad de uso . Esa posesión es algo más que el fugaz contacto físico con la cosa. Precisamente por exigir por el contrario una mínima, aunque suficiente, intención de poseer, no se compadece el delito con la simple detentación a efectos de contemplación o examen, ni tampoco con la ocupación momentánea por cuenta ajena que ejerce quien es servidor de la posesión de un tercero (ver la Sentencia de 14 de mayo de 1993).
Mas este delito de propia mano no sólo admite la posibilidad de una posesión exclusiva y excluyente por parte del detentador sino también la tenencia compartida cuando el disfrute plural o disponibilidad común corresponde a distintas personas, incluso como posesión sucesiva, intermitente o rotativa (ver las Sentencias de 19 de febrero de 1991 y 20 de junio de 1988).
Los dos motivos se han de desestimar. El acusado dispuso de las armas y las detentó a todos los efectos, incluso disparando con ellas *para probar su funcionamiento y precisión .
La tenencia ilícita necesita del "corpus" , como aprehensión o posesión material, y del "animus" , como intención de poseer. Esta intención, en la línea de lo antes expuesto, se configura a través del "animus rem sibi habendi" o del "animus domini" . Intención de poseer una cosa como propia o intención deposeer como propietario. Basta también el escueto "animus possidendi" y hasta el "animus detinendi" , esto es la posesión material sin más, o detentación física. Argumentaciones y explicaciones atinentes al tercer motivo en cuanto que en éste se niega la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción.
Ahora también es inoportuna la cita del artículo 24.2 constitucional porque tampoco pueden extenderse los efectos enervantes de la presunción a las intenciones o deseos de los intervinientes en el acto criminal, a salvo la prueba de los hechos en base a los cuales formuló el Tribunal su juicio de inferencia
. Y los hechos probados son harto elocuentes al respecto. Con intención y conocimiento de poseer ilicitamente las armas, se perfiló desde el principio la conducta del acusado .
Los motivos cuarto y quinto se apoyan en el artículo 849.1 procedimental, denunciando la infracción del artículo 254 del Código Penal, bien porque las armas no se tuvieron durante "un tiempo suficiente" , bien porque no existe en este supuesto el elemento subjetivo del injusto, o conciencia de la ilicitud de la posesión . Ambas posibilidades han sido estudiadas con anterioridad.
La desestimación de los motivos es tan evidente que realmente debieron ser inadmitidos cuando la interposición de acuerdo con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento.
El sexto motivo se interpone, en análogo cauce procedimental, por supuesta inaplicación indebida del artículo 256, parcialmente apoyado por el Fiscal.
Es sabido que el precepto citado establece unas "clausulas legales de atenuación" en uno o dos grados.
Flexibilidad necesaria, o insólita benignidad se ha dicho en alguna ocasión, a la vista no ya de la gravedad de las penas sino por las posibilidades, antes dichas , que el tipo ofrece. La jurisprudencia más moderna (ver la Sentencia de 21 de septiembre de 1992) ha entendido respecto de las facultades que el precepto contiene, y frente al criterio imperante en principio, que la existencia de los condicionamientos a los que se subordina esa función discrecional es posible someterlos a revisión casacional por tratarse de un supuesto de discrecionalidad no absoluta sino reglada .
Mas el motivo se ha de desestimar. En primer lugar porque ya los juzgadores tuvieron en cuenta las circunstancias normales del artículo 61.4 del Código para imponer la pena de prisión menor en el grado mínimo . En segundo lugar porque la mayor atenuación de la pena, según el repetido artículo 256, ha de tener firme consistencia circunstancial . Los datos acogidos por el "factum" recurrido señalan la peligrosidad e importancia de los rifles poseidos como armas que pudieron motivar alguna figura penal aún más grave que la ahora considerada. La atenuación que se solicita no tiene adecuado reflejo en el hecho probado (Sentencia de 4 de julio de 1994). Los jueces de la Audiencia, de otro lado, razonaron acertadamente la denegación de esa atenuación privilegiada (Sentencia de 11 de octubre de 1994). El motivo se ha de desestimar.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Jesús Manuel , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra el mismo por delito de tenencia ilícita de armas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruíz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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