ATS 883/2015, 3 de Junio de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:4766A |
| Número de Recurso | 10172/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 883/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 1º), en el Rollo de Sala 1/2014 dimanante del Sumario 1/2013 del Juzgado de Instrucción de Tarazona (Zaragoza), se dictó sentencia con fecha 16 enero de 2015 , en la que se condenó a Ismael , entre otros delitos, por:
-un delito de homicidio en grado de tentativa, en concurso ideal con un delito de atentado a agente de la autoridad, agravado por el uso de arma, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Sra. Serrada Llord, actuando en representación de Ismael , con base en dos motivos: 1) Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por error en la aplicación de los artículos 147.4 y 5 del CP , 138 en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal y artículo 552.1, en relación con el 550 y 551, también del CP , y artículo 617.1 del CP . 2) Al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , por error en la apreciación de la prueba.
Como parte recurrida figura Eulalia , quien ejerce la acusación particular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Mariano López Ramirez.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y la acusación particular formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
A) En el primer motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , error en la aplicación de los artículos 147.4 y 5 del CP , 138 en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal y 552.1, en relación con el 550 y 551, también del CP , y artículo 617.1 del CP .
En el desarrollo de este motivo se argumenta que, en relación con los dos delitos de homicidio en grado de tentativa, estamos ante supuestos de delitos imposibles, puesto que el arma que el recurrente arrebató a los agentes no estaba montada.
Por lo tanto, pese al enunciado del motivo, las alegaciones se centran únicamente en los delitos citados, y en consecuencia, en los artículos 138, en relación con los artículos 16 y el 62, todos ellos del CP , no haciéndose mención alguna respecto del resto de delitos y de artículos inicialmente mencionados.
-
La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución (entre otras, SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre ).
-
La sentencia recoge como hechos probados que:
-
Sobre las 09.00 horas del día 3 de enero de 2013, el acusado se encontraba en el domicilio familiar en compañía de su pareja sentimental, que estaba embarazada, cuando con motivo de una discusión, comenzó a gritar, con gran agresividad, las siguientes frases: "me tienes que obedecer, que yo soy el hombre; cuando nazca la niña, la voy a coger y me voy a marchar", a la par que golpeaba las puertas y paredes de la citada vivienda.
-
El acusado, ante la presencia de la Guardia Civil, que alertada había acudido al domicilio, una vez informado de que iba a ser detenido, se negó a abandonar la vivienda, forcejeando con los agentes de la Guardia Civil. Durante este forcejeo, el acusado logró sustraer el arma de fuego del agente número NUM000 , que se encontraba agachado, sujetándole las piernas a fin de reducirle, y empuñándola fuertemente apuntó a la cara del agente citado, accionando el gatillo en diversas ocasiones, no llegándose a disparar el arma, puesto que era necesaria previamente montarla, esto es, realizar el movimiento basculante hacia atrás para cargar la bala en la recámara; e igualmente, sin solución de continuidad, el acusado apuntó con la misma pistola, y a la cabeza, al agente número NUM001 , logrando éste desviar la dirección de la misma, llegando a caer los tres al suelo.
Tras ello, los agentes consiguieron arrebatarle el arma, dificultándose su engrilletamiento, debido la oposición del acusado, que no dejó en ningún momento de golpear a los agentes y propinarles fuertes patadas.
Durante el lapso de tiempo referido, el acusado profirió las siguientes expresiones, dirigidas a los agentes: "os voy a matar, os voy a cortar el cuello'.
Como consecuencia de la agresión descrita, el agente de la Guardia Civil NUM001 sufrió lesiones, consistentes en erosiones en región frontal derecha y en tercer dedo de la mano izquierda, que curaron con primera asistencia facultativa, en cinco días, no impeditivos para el ejercicio de la vida habitual; asimismo el agente NUM000 sufrió lesiones, consistentes en dos contusiones en región malar derecha, erosión lineal en pirámide nasal y contractura muscular cérvico que curaron con primera asistencia facultativa, en diez días, impeditivos para el ejercicio de la vida habitual.
-
Sobre las 10.35 horas, tras la detención del acusado y su posterior traslado a dependencias policiales, ante un cacheo superficial efectuado por los agentes, el inculpado reaccionó de manera violenta, propinando varios cabezazos en la nariz al agente número NUM002 , así como una patada en la parte interior del muslo, al agente NUM003 , y, una vez en el interior del calabozo, dijo: "os voy a matar, hijos de puta", "quitadme las esposas, que os mato", "sé quién eres, y te veré en el pueblo", dirigiéndose al agente NUM002 .
Como consecuencia de la agresión descrita, el agente con NUM002 sufrió lesiones, consistentes en contusión nasal, que curó en cinco días no impeditivos para el ejercicio de la vida habitual, con primera asistencia facultativa.
El recurrente plantea, en relación con los dos delitos de tentativa de homicidio que se le imputan respecto a los guardias civiles, que estamos ante delitos imposibles, puesto que habiendo quedado acreditado que la pistola que arrebató a los agentes no estaba montada, nunca podría haber producido un resultado lesivo a los mismos.
La sentencia en relación con estos delitos confirma, en primer lugar, que existió ánimo de matar, pues concurren los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia para apreciar este elemento, esencialmente destaca que la pistola es un objeto apto para producir la muerte; y que el acusado apuntó con la misma a una zona vital, como es la cabeza.
En segundo lugar, afirma la Sala que el acusado llevó a cabo sendas acciones de disparar, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 del CP , nos encontramos ante dos tentativas inacabadas de homicidio ya que las mismas llegaron hasta el umbral mismo de su perfeccionamiento, y solo el no haber todavía balas en la recamara, impidió que hubieran sido consumadas.
A lo anterior ha de añadirse que la sentencia vuelve a pronunciarse sobre esta cuestión en el Fundamento Quinto, cuando individualiza la pena a imponer y señala que es un hecho probado que el arma reglamentaria que el agente llevaba en su acto de servicio, y por lo tanto en buen estado de funcionamiento, le fue extraída de la funda, y que el acusado accionó reiteradamente el gatillo, aunque en ese momento se encontraba sin balas en la recamara, aunque sí en el cargador, con lo que para que pudiera haber disparado, el acusado no tenía más que montar el arma.
Concluye la Sala que aún cuando no se realizaron todos los actos para producir el resultado, no obstante el peligro que se creó fue muy grave, pues el acusado accionó varias veces el gatillo, intentando provocar los disparos que hubieran acabado con la vida de los guardias civiles. En consecuencia, reitera que la acción homicida llegó hasta el umbral de su perfeccionamiento y solo la casualidad impidió que hubiera sido consumada; de hecho la Sala reduce la pena en un solo grado y no en dos, por considerar que no existen motivos que justifiquen una rebaja mayor de la pena que la aplicada, habida cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, es decir, aplicando los parámetros a que se refiere el artículo 62 del CP .
Entendemos que la decisión de la Sala de estimar que concurren dos delitos de tentativa de homicidio es adecuada y conforme a los criterios sentados por la Jurisprudencia; podemos citar así la STS 294/2012, de 26 de abril , que contempla un supuesto similar al que ahora nos ocupa, si bien en aquel caso la pistola no estaba cargada, apreciándose no obstante un delito de tentativa de homicidio. Concretamente la citada sentencia dice lo siguiente:
«La STS 1326/2003, de 13-10 , insistió en que el art. 16.1 CP ha reedificado la tentativa al entender que ésta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien éste no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62.
Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16.1, como ya se ha dicho, y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de los medios a fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa por idoneidad relativo no es tal, manteniéndose en definitiva la situación del anterior CP, sólo que con distinta sistemática, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente, queda extramuros del CP, como tentativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que lo está) o los "delitos" absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( STS 15-3-2000 , 26-6 - 200 y 2122/2002, de 20-1-2003 )".
Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004 , 1329/2004, de 24-11 ; 289/2007, de 4-4 ; 861/2007, de 24-10 ; 822/2008, de 4-12 , y 963/2009, de 7-10 , de modo que "solamente quedarían excluidos los casos en los que el autor, según su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos". La STS 1100/2011 de 27-10 , insiste la tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosa ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados "objetivamente deberán producir el resultado". Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico".
Aplicando tal doctrina al caso debatido, el comportamiento del recurrente, en todos sus actos, hubiese llevado inexorablemente a la consumación del resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia, que desconocía, de que debía montar previamente el arma, es decir, realizar el movimiento basculante hacia atrás, para cargar la bala en la recámara.
El acusado apuntó primero a uno de los agentes en la cara y accionó el gatillo en diversas ocasiones, aunque el arma no se llegó a disparar por el motivo citado; y sin solución de continuidad apuntó a la cabeza del otro agente, que logró desviar la dirección de la misma, momento en que los dos agentes y el acusado cayeron al suelo. El plan del acusado pues, era racionalmente apto para la consumación del fin propuesto, cuando la inidoneidad de los actos realizados para llegar a dicho fin son meramente ocasionales o circunstanciales, la tentativa debe ser tomada en consideración en su categoría de relativamente inidónea.
En definitiva, partiendo del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que dado el motivo alegado no puede ser modificado, en el presente caso, el acusado dió principio a la ejecución del delito perseguido, dar muerte a los dos agentes policiales, por hechos exteriores, esto es, apuntar con el arma a la cabeza de los agentes, y apretar el gatillo varias veces; estos hechos "objetivamente" hubieran podido producir el resultado perseguido, sin que se trate de una acción objetivamente inidónea, pues el resultado no se produjo por el hecho de no estar montada el arma, dato que el acusado desconocía; por lo que, como señala la sentencia, la acción homicida llegó hasta el umbral de su perfeccionamiento y solo la casualidad impidió que hubiera sido consumada.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , error en la apreciación de la prueba.
En el desarrollo del motivo se argumenta que no es posible apreciar dos delitos de homicidio en grado de tentativa, puesto que uno de los agentes dijo que el acusado no le apuntó con el arma en ningún momento, y que únicamente la agitaba y apuntaba a varios sitios en el transcurso de la discusión.
-
Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).
-
Como puede comprobarse, el recurrente no menciona ningún documento que haya sido erróneamente valorado, sino que únicamente se refiere a la declaración de uno de los agentes, por lo tanto una prueba personal, que no puede considerarse como documento a efectos casacionales. A mayor abundamiento, ni tan siquiera identifica de qué testigo se trata, sino que tan solo menciona una prueba testifical de un agente, sin especificar nada más.
En definitiva, se trata de una cuestión de valoración de prueba, que por lo tanto excede del contenido del motivo invocado, que no puede ser estimado.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
-
SAP Madrid 590/2015, 30 de Septiembre de 2015
...nos hallamos ante un delito imposible, una tentativa inidónea absoluta. No caber acoger esta tesis, pues como señala el reciente ATS 883/2015, de 3 de junio, "La STS 1326/2003, de 13-10, insistió en que el art. 16. 1 CP ha reedificado la tentativa al entender que ésta consiste en la realiza......
-
Jusrisprudencia citada
...citada20062006 • ATS 14/11/2002, s/nº (Puerta Luis) • ATS 20/04/2009, nº 1002 (Berdugo Gómez de la Torre) • ATS 03/06/2015, nº 883 (Marchena • SAN 15/09/2005, nº 60 (Cardona Mínguez) • SAP Barcelona 20/11/2008, s/nº ( Jiménez Jiménez) • SAP Barcelona 26/01/2009, nº 43 (Torras Coll) • SAP Ba......