ATS, 14 de Mayo de 2015
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2015:4572A |
| Número de Recurso | 2926/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 996/10 seguido a instancia de D. Fabio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 24 de marzo de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de julio de 2014 se formalizó por la Letrada Dª Carmen Orozco Berrocal en nombre y representación de D. Fabio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de marzo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 24/03/2014 (rec. 891/2014 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda rectora del proceso. Conviene tener presente que por resolución del INSS de 29-9-1998, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para su profesión habitual de jardinero, con derecho al percibo de la correspondiente prestación, calculada sobre una base reguladora mensual de 131.299 ptas. Las lesiones apreciadas fueron las de DMI y retinopatía diabética proliferante con pantofocoagulación completa en ambos ojos. Quedó en situación de incapacidad temporal el 29-6-2009, a consecuencia de la realización de un trasplante de riñón y páncreas. Iniciado proceso de revisión, por resolución de 7-5-2010, el INSS confirmó su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta. En el presente proceso pretende una actualización de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta por las cotizaciones posteriores efectuadas. La pretensión, como se ha dicho, ha sido desestimada en instancia y en suplicación. La cuestión litigiosa consiste en decidir sobre la posibilidad de actualizar la base reguladora que corresponde al trabajador en caso de que tras la declaración inicialmente producida de incapacidad permanente absoluta, hubiera continuado desarrollando una actividad laboral compatible, teniendo en cuenta al efecto las cotizaciones correspondientes a ese nuevo periodo de actividad --no se reclama una nueva prestación de incapacidad permanente absoluta, sino la actualización--. Al efecto el actor parte de la agravación producida en su estado de salud, que le imposibilitaría para el desarrollo de su última actividad como vendedor de cupones de la ONCE. Para desestimar la pretensión la Sala toma en particular consideración el hecho de que tal circunstancia (la agravación que imposibilita el desarrollo de la segunda actividad) no resulta acreditada. La propia Sala se encarga de aclarar que la circunstancia descrita determina la imposibilidad de aplicación del criterio de esta misma Sala de 19 de marzo de 2009 -sentencia que ahora se aporta de referencia--, en cuanto que la misma partía de que la actividad nuevamente desempeñada había devenido imposible con la aparición de un nuevo cuadro de lesiones. Además, la expresada resolución parte igualmente de la circunstancia de que " solo con las cotizaciones ingresadas en el periodo trabajado para la ONCE se acreditaría la carencia necesaria para lucrar una nueva prestación, lógico resulta colegir que ha de recalcularse la base reguladora de la pensión de Gran Invalidez del actor ", requisito cotizatorio que no consta tampoco acreditado en las presentes actuaciones. Como destaca la resolución recurrida, a la vista del relato fáctico de autos, el trabajador, nacido el 8 de septiembre de 1970, se encuentra todavía en activo como vendedor de cupones. Por lo que su petición equivale a la de actualización de la base reguladora correspondiente a la actividad anteriormente desenvuelta como jardinero, con las «cotizaciones correspondientes a la nueva prestación laboral desarrollada desde entonces en términos temporales que no se aclaran». Y tal pretensión no tiene amparo legal.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, insistiendo en su pretensión y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 19/03/2009 (rec. 864/08 ). En este caso, el actor tenía recocida Gran Invalidez desde 27/7/1994 y compatibilidad con trabajos en la ONCE como vendedor de cupón, lo que había venido efectuando desde agosto del mismo año 1994. Tras agotar proceso de Incapacidad Temporal que comienza en fecha 31/10/05, se inicia expediente de invalidez permanente y se dicta resolución de 1/12/06 por la que se le mantiene el mismo grado, (no puede ser de otra manera al no existir otro superior), sin modificación de la base reguladora. También en este caso se trata de determinar si en este peculiar supuesto, procede recalcular de nuevo la base reguladora de la pensión de Gran invalidez del actor, aplicando las bases de cotización que corresponden al último trabajo desempeñado, o ha de mantenerse la base reguladora que tenía reconocida cuando se le reconoció la situación de Gran Invalidez en el año 1994. Y ciertamente la Sala llega a conclusión diversa a la de autos, pero como la propia sentencia recurrida ahora en casación se encarga de aclarar, con independencia de las razones jurídicas que se diesen en este otro caso, el supuesto resuelto no es comparable al de autos, pues el hoy recurrente no ha acreditado la agravación que imposibilite el desarrollo de la segunda actividad, y la sentencia de referencia partía, precisamente, de que la actividad nuevamente desempeñada había devenido imposible con la aparición de un nuevo cuadro de lesiones -sin perjuicio de que no pudiera reconocerse un grado superior de incapacidad porque el trabajador tenía reconocida ya una gran invalidez--. Además, tampoco el actor acredita lo que sí hace el trabajador de referencia respecto de la cotización (se dice en la resolución de referencia que "... solo con las cotizaciones ingresadas en el periodo trabajado para la ONCE se acreditaría la carencia necesaria para lucrar una nueva prestación, lógico resulta colegir que ha de recalcularse la base reguladora de la pensión de Gran Invalidez del actor "). Como advierte la sentencia recurrida del relato fáctico se deduce que el recurrente se encuentra todavía en activo como vendedor de cupones, por lo que su pretensión es la actualización de la base reguladora correspondiente a la actividad anteriormente desenvuelta, cuestión que no es la resuelta en el caso de contraste.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto, pues la Sala no puede tomar en consideración hechos distintos a los que figuran como probados.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Carmen Orozco Berrocal, en nombre y representación de D. Fabio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 24 de marzo de 2014, en el recurso de suplicación número 1455/13 , interpuesto por D. Fabio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sevilla de fecha 12 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 996/10 seguido a instancia de D. Fabio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
