STS, 3 de Junio de 2015

El procedimiento contencioso-administrativo número 558/2009, interpuesto ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, impugnaba el apartado 2.6 de la Orden Ministerial ITC/1549/2009, de 10 de junio, por la que se actualiza el Anexo III de la Orden ITC/4112/2005, de 30 de diciembre, que establece el régimen aplicable para la realización de intercambios intracomunitarios e internacionales de energía eléctrica.

La Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 31 de octubre de 2011 cuya parte dispositiva dice textualmente:

FALLAMOS.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Iberdrola SA frente al apartado 2.6 de la Orden Ministerial ITC/1549/2009, de 10 de junio, por la que se actualiza el Anexo III de la Orden ITC/4112/2005, de 30 de diciembre, que establece el régimen aplicable para la realización de intercambios intracomunitarios e internacionales de energía eléctrica, declarando la conformidad a Derecho del mismo, sin imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes.

Contra la mencionada sentencia, la representación procesal de Iberdrola Generación SA, preparó recurso de casación que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 20 de abril de 2012, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los once motivos de casación siguientes:

Primero: Admisibilidad. El recurso de casación se funda en (i) el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, así como en (ii) la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, al amparo de lo dispuesto en los apartados c ) y d) del art.88.1 de LJCA . Se citaron detalladamente las referidas normas y la jurisprudencia que las interpreta, poniendo de relieve que las mismas son Derecho estatal o Comunitario europeo, tienen virtualidad propia, han sido invocadas oportunamente en el proceso y/o consideradas por la Sala sentenciadora y su aplicación, o falta de aplicación, ha sido relevante y determinante del fallo recurrido.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, ya que, al omitir toda referencia a la prueba pericial practicada, ha vulnerado los artículos 24 y 12.3 CE y 218.2 de la LEC , así como la jurisprudencia relativa a tales preceptos.

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infringir la sentencia recurrida el Convenio Internacional relativo a la constitución de un Mercado Ibérico de la Energía Eléctrica entre el Reino de España y la República Portuguesa, hecho en Santiago de Compostela el 1 de octubre de 2004 (Convenio MIBEL).

Cuarto.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infringir la sentencia recurrida el principio de reserva de Ley resultante del art. 53.1, en relación con el 38, ambos de la Constitución , así como el principio de jerarquía normativa establecido por el art. 9.3 de ésta, en relación con el art. 13 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (LSE ), y la jurisprudencia relativa a tales preceptos.

Quinto.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por haber infringido la sentencia recurrida las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba, que ha realizado de modo arbitrario e irrazonable, y en último término, el artículo 24 de la Constitución y la jurisprudencia relativa a la materia.

Sexto: Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infringir la sentencia recurrida el principio constitucional de proporcionalidad que debe respetarse en cualquier restricción al derecho fundamental a la libertad de empresa reconocido por el art. 38 CE , así como la jurisprudencia relativa a tal materia.

Séptima: Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infringir la sentencia recurrida el Reglamento (CE) 1228/2003, de 26 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo, de condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, o en su caso el Reglamento (CE) 2009/714, de 13 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establecen las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad y se deroga el Reglamento (CE) 1228/2003.

Octavo.- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por infringir la sentencia recurrida los arts. 34 , 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), que reconocen la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, respectivamente, y la jurisprudencia relativa a tales preceptos.

Noveno.- Al amparo del art. 88.1. d) de la LJCA , por infringir la sentencia recurrida la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio , y el art. 7 bis del Convenio MIBEL , así como, en consecuencia, el principio de igualdad en la creación del Derecho establecido en el art. 14 CE y la jurisprudencia relativa al mismo.

Undécimo.- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por infringir la sentencia recurrida el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecido por el art. 9.3 CE y la jurisprudencia relativa al mismo.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, case y deje sin efecto la sentencia recurrida y, de conformidad con lo establecido en el art. 95.2 d) LJCA , resuelva en términos plenamente coincidentes con el suplico del escrito de demanda del citado recurso contencioso-administrativo, declarando la no conformidad a Derecho y anulación del apartado 2.6 del Anexo III de la Orden ITC/ 4112/2005, de 30 de diciembre, por la que se establece el régimen aplicable para la realización de intercambios intracomunitarios e internacionales de energía eléctrica, establecido por la Orden ITC/1549/2009, de 10 de junio por la que se actualiza el referido Anexo III de la Orden ITC/4112/2005.

Admitido a trámite el recurso de casación, el Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de fecha 22 de octubre de 2012, en el que suplica dicte sentencia en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, se señaló para votación y fallo el día 26 de mayo de 2015, en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad mercantil IBERDROLA SA contra la Orden Ministerial ITC/1549/2009, de 10 de junio, por la que se actualiza el Anexo III de la Orden ITC/4112/2005, de 30 de diciembre, que establece el régimen aplicable para la realización de intercambios intracomunitarios e internacionales de energía eléctrica; concretamente contra su apartado 2.6 que dice expresamente:

2.6 Conforme a lo previsto en la directriz modificada 2.10 de la Decisión de la Comisión 2006/770/CE, de 9 de noviembre, cuando el sentido del flujo de la cobertura se trate de exportaciones de Portugal a España no podrán adquirir contratos las entidades, incluidas en todo caso igualmente las empresas comercializadoras, pertenecientes a grupos empresariales cuya cuota de generación en el mercado español haya superado el umbral del 20% del total, durante el año natural anterior a la fecha de celebración de la subasta.

Cuando el sentido del flujo de la cobertura se trate de exportaciones de España a Portugal no podrán adquirir contratos las entidades, incluidas en todo caso igualmente las empresas comercializadoras, pertenecientes a grupos empresariales cuya cuota de generación en el mercado portugués haya superado el umbral del 20% del total, durante el año natural anterior a la fecha de celebración de la subasta.

Estas limitaciones se aplicarán tanto en el mercado primario como en el mercado secundario de los contratos que hayan sido objeto de subasta y afectan a todas las adquisiciones realizadas por las entidades afectadas por los límites descritos, bien actúen directamente o a través de persona interpuesta.

Se considerará persona interpuesta, a los efectos de la presente orden, aquella que en nombre propio, adquiera, transmita o posea contratos financieros a los que se refiere el apartado 2.1 por cuenta de otra persona jurídica. Asimismo, se presumirá tal condición cuando se deje total o parcialmente a cubierto de los riesgos inherentes a las adquisiciones, transmisiones o a la posesión de los contratos

.

El recurso de casación promovido contra esta sentencia desarrolla diez motivos de impugnación, el primero de ellos acogido al cauce del apartado c) del artículo 88.1 LJCA y los nueve restantes, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 d) LJCA .

El primer motivo de casación, formalizado, como decimos, al amparo del articulo 88.1.c) LJCA , denuncia la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, ya que -afirma la parte recurrente- al omitir toda referencia a la prueba pericial practicada, ha vulnerado los artículos 24 y 120.3 de la Constitución (CE ) y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), así como la jurisprudencia relativa a tales preceptos.

Refiere la mercantil recurrente que en el procedimiento de instancia pretendía la anulación de la restricción introducida por el apartado 2.6 del Anexo II de la Orden ITC/41 12/2005 de 23 de diciembre, por la que se establece el régimen aplicable para la realización de intercambios intracomunitarios e internacionales de energía eléctrica (establecido por la Orden ITC/ 1549/2009), consistente en la prohibición de adquirir contratos financieros de cobertura del riesgo de precios (en el marco de las subastas de dichos contratos que la Orden impugnada establece).

Tal pretensión se fundamentaba en el hecho de que tal previsión no estaba justificada ni era adecuada, necesaria, ni proporcionada en relación con la finalidad por ella perseguida, consistente en la defensa de la competencia. Con objeto de acreditar esa afirmación, aportó con su demanda un informe pericial que luego fue objeto de ratificación por su autor ante la Sala en el curso del periodo probatorio. No obstante, la sentencia de instancia, aun cuando reseña en su Antecedente de Hecho cuarto que, efectivamente, se practicó dicha prueba pericial, guarda absoluto silencio acerca de la misma, pues ni se refiere a ella ni justifica por qué, pese a los términos taxativos en los que el Perito se pronunciaba en contra de la justificación del contenido del precepto reglamentario impugnado.

Pues bien, es cierto que la omisión completa de esa valoración determinaría un déficit de motivación de la sentencia, no obstante, dado que los planteamientos impugnatorios deducidos por la recurrente revisten un carácter marcadamente jurídico, para cuyo examen no se hace necesaria la toma en consideración de esa prueba pericial, abordaremos en primer lugar los motivos de impugnación centrados en los aspectos puramente jurídicos de la controversia, siguiendo a su vez un orden de lógica jurídica en su análisis.

A lo anterior cabe realizar una precisión, pues aun cuando el escrito de interposición del recurso mantiene los mismos argumentos empleados en la instancia (lo que tampoco resulta de extrañar desde el momento que el Tribunal a quo los rechazó en su integridad), no se reduce a una simple reiteración acrítica de la demanda, sino que, junto a párrafos que ciertamente son reiteración (más que mera reproducción) de la demanda, la parte recurrente pone en relación esos argumentos con la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada en casación. Por eso, no puede ser acogida la objeción del Sr. Abogado del Estado de que el recurso de casación es una simple reproducción del proceso de instancia.

En el décimo motivo casacional que abordaremos de forma prioritaria por razones de lógica jurídica, la parte recurrente acude al cauce impugnatorio del artículo 88.1.d) LJCA , para denunciar que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 24.1.a) de la Ley 50/1991, de 27 de noviembre , que exige que en el expediente obre " un informe sobre la necesidad y oportunidad " del proyecto reglamentario -habitualmente denominado Memoria Justificativa-, que -dice la recurrente-, según la jurisprudencia, ha de explicitar las razones de la decisión, cumpliendo función análoga, en cuanto a sentido importancia, a la motivación de los actos administrativos. Aduce en este sentido la recurrente que la única referencia a la materia contenida en la Memoria Justificativa obrante en el expediente (en las dos existentes, pues hay una remitida a Informe de la CNE -a los folios 285 a 287 del expediente administrativo-, y otra remitida al Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio -a los folios 72 a 75 del expediente administrativo-) se limita a la escueta afirmación según la cual "con esta disposición se impide que estos grupos empresariales asuman posiciones que puedan incrementar su posición dominante en el mercado". Siempre a juicio de la recurrente, esta mención de la Memoria Justificativa sólo contiene una afirmación puramente apodíctica, pues no explicita razón alguna por la que la adquisición de los contratos financieros por las entidades pertenecientes a grupos empresariales con una cuota de generación superior al 20% pudiera incrementar su pretendida posición dominante, ni hay argumento ninguno que demuestre dicha posición dominante, ni los motivos por los que se utiliza una cuota de generación del 20%, y no otro criterio. Es evidente, por tanto -reitera la mercantil recurrente-, que dicha frase no constituye una justificación suficiente.

El motivo no puede prosperar. La propia parte recurrente reconoce que esa memoria justificativa existe y se ha unido al expediente, a los folios que ella misma anota. La recurrente podrá, obviamente, discrepar -como así hace en los demás motivos- del contenido de aquella memoria y calificar de insuficientes o irrazonables las justificaciones que ofrece, pero basta la lectura de su contenido íntegro para concluir: primero , que se trata de un escrito elaborado conforme a la técnica propia de los documentos de esa clase, segundo , que se ha unido al expediente de su razón en el momento procedimental adecuado, y tercero , que expone las razones de la regulación concernida (dicho sea esto sin prejuzgar en este momento su suficiencia). Así las cosas, no puede apreciarse que se hayan omitido las prescripciones del referido artículo 24.1.a) hasta el punto de dar lugar, por ello, a la declaración de nulidad de la Orden impugnada en el proceso por haberse infringido un trámite esencial en su procedimiento de elaboración. La memoria contemplada podrá ser criticada por resultar insuficientemente explicativa de los criterios y datos económicos que justifican la ordenación controvertida (como así hace la propia parte recurrente en el mismo escrito de interposición, según veremos infra ), pero desde luego no puede decirse que no aporte información alguna al respecto hasta el punto de considerar que el trámite correspondiente ha quedado sin cumplir.

En el segundo motivo de casación la parte recurrente denuncia la infracción por la sentencia recurrida del Convenio Internacional relativo a la constitución de un Mercado Ibérico de la Energía Eléctrica entre el Reino de España y la República Portuguesa, hecho en Santiago de Compostela el 1 de octubre de 2004 ("Convenio MIBEL").

En su demanda la actora sostuvo, efectivamente, que el Convenio MIBEL había sido vulnerado por el apartado 2.6 del Anexo III de la Orden ITC/ 4112/2005, en la medida en que aquél establece el principio general de igualdad de derechos y obligaciones de todos los agentes (apartados 3 y 5 de su artículo 1 º) y únicamente prevé como excepciones a tal principio las contempladas por su artículo 7 bis, entre las que no se halla la creada por el citado apartado 2.6, aquí cuestionado.

Pues bien, sobre este particular, la sentencia de instancia expone las siguientes consideraciones jurídicas, en el segundo de los fundamentos de Derecho:

Segundo.- Argumenta en primer término la parte actora, en la demanda, que tal Orden ITC/1549/2009 de 10 de junio, al establecer en su apartado 2.6 la prohibición de que las empresas cuya cuota de generación supere el umbral del 20% no puedan adquirir los contratos financieros del anexo III, vulnera lo dispuesto en el Convenio internacional relativo a la constitución de un mercado ibérico de la energía eléctrica (MIBEL) entre el Reino de España y la República Portuguesa, de 1 de octubre de 2004. Y ello porque según su Art. 1.2 el mismo esta formado por el conjunto de mercados organizados y no organizados en los que se realizan transacciones o contratos de Energía Eléctrica y en los que se negocian instrumentos financieros que toman como referencia dicha energía, por lo que se incluyen los contratos financieros del Anexo III. El Art. 8 de dicho Convenio no prevé la posibilidad de imponer restricciones a la adquisición de dichos contratos financieros. Y puesto que el articulo 7.bis del mismo no incluye, entre las limitaciones que pueden imponerse a los operadores dominantes, las establecidas en el apartado 2.6 de la Orden ahora impugnada, ello implica que dicha limitación no esta permitida en el Convenio. Añade también la demanda que como a tenor del Art. 1.3 todos los gentes tendrán igualdad de derechos y obligaciones, por lo que Iberdrola, que debe ser considerado sujeto, tiene los mismos derechos que los demás sujetos que actúan en el MIBEL.

Lo que deriva de dicho Convenio MIBEL, bajo el principio de igualdad recogido en su Art. 1.3 , es que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas , es decir, se prohíben las desigualdades injustificadas e irrazonables. En este sentido tal Convenio, en su articulo 7 bis, establece una serie de limitaciones que se pueden imponer a las operadoras consideradas dominantes, en aras al fomento de la competencia, y tales limitaciones no contravienen la igualdad de los agentes del mercado, pues las mismas se encuentran justificadas y además, y contrariamente a lo invocado en la demanda, no se trata de una enumeración numerus clausus, sino que la interpretación sistemática del precepto lleva a concluir que son posibles otra serie de limitaciones no previstas en dicho precepto, siempre que estén justificadas.

Por otra parte, el mismo Convenio recoge en el Art. 8 lo que denomina "Gestión económica de interconexión entre España y Portugal" estableciendo que: Para la asignación de la capacidad de interconexión entre los sistemas español y portugués, mientras existan congestiones, se aplicará un mecanismo combinado de separación de mercados y subastas explícitas. Los resultados de las rentas de congestión deberán aplicarse al refuerzo de las interconexiones en ambos sistemas.

Es decir, lo que se prevé es la aplicación de un mecanismo de separación de mercados y subastas explícitas para la asignación de la capacidad de interconexión entre los sistemas español y portugués, más sin realizar referencia alguna a la posible creación de instrumentos de cobertura de riesgo financiero inherente a tales mecanismos. Falta de previsión específica que tampoco impide que tales instrumentos de cobertura de riesgo puedan ser establecidos por los países suscriptores del Convenio y, menos aún que, en caso de establecerse, no puedan imponerse restricciones a la adquisición de contratos financieros. Véase, en este sentido el Informe de la CNE 11/2009, de 13 de mayo (folios 97 y siguientes) que indica que: La norma propuesta no es contraria a lo establecido en el Convenio, sino que recoge un régimen diferente al prever una limitación distinta que no contradice de manera expresa al Convenio sino que añade algo distinto al mismo.

Y en línea con ello la Exposición de Motivos de la Orden combatida al explicar que: "los aspectos de la interconexión eléctrica con Portugal ya han sido acordados y regulados en el Convenio de Santiago entre el Reino de España y la República Portuguesa. Con la modificación recogida en la presente Orden se completa la gestión económica de interconexión a través de un instrumento financiero en el que actúen como contraparte exclusivamente las rentas de cogestión correspondientes al sistema eléctrico en la mencionada interconexión."

La recurrente en casación entiende que la sentencia recurrida infringe el Convenio MIBEL, por las siguientes tres razones:

a) El artículo 7 bis del Convenio MIBEL sí tiene carácter exhaustivo pues así resulta de:

(i) El encabezamiento de su apartado 2 ("a los operadores dominantes les podrá ser impuesto el siguiente conjunto de limitaciones y obligaciones") , del que infiere que a tales operadores dominantes no les pueden ser impuestas limitaciones y obligaciones no comprendidas en el aludido conjunto.

(ii) El "inequívoco" - en expresión de la parte recurrente- tenor de la segunda frase de su apartado 3 ("las Partes definirán las limitaciones y obligaciones de entre las señaladas anteriormente a aplicar a los diferentes operadores dominantes identificados"), del que -afirma- resulta que no es posible aplicar a dichos operadores dominantes limitaciones y obligaciones que no estén incluidas entre las señaladas por el apartado 2.

b) Por otra parte, la letra b) de] articulo 7 bis.2 prevé, como limitación susceptible de aplicarse a los operadores dominantes, la imposición de " restricciones a la adquisición de energía en otros países comunitarios fuera del ámbito del MIBEL, en la medida en que existan congestiones en la capacidad de interconexión ". Así pues - argumenta la recurrente-, el Convenio MIBEL contempla expresamente la posibilidad de que a los agentes del MIBEL se les impongan restricciones a la adquisición de energía en caso de congestiones en la interconexión, pero únicamente permite que se impongan tales restricciones cuando la energía se haya de adquirir " en otros países comunitarios fuera del ámbito del MIBEL ", y no, por consiguiente, dentro de éste que es, sin embargo, el ámbito al que se refiere el apartado 2.6 del Anexo II de la Orden ITC/4112/2005. Por consiguiente- sigue razonando la recurrente-, el Art. 7 bis.2.b) del Convenio MIBEL confirma la imposibilidad de que los Estados parte del mismo impongan a los agentes del MIBEL restricciones a la adquisición de energía en España o Portugal cuando existan congestiones en la capacidad de interconexión entre ambos países.

c) Por último, en cuanto al argumento de la Sentencia recurrida relativo al artículo 8 del Convenio debe tenerse en cuenta -dice la parte recurrente- lo siguiente:

(i) En primer término, aunque es cierto que dicho precepto no menciona expresamente los contratos financieros, el articulo 1.2 del propio Convenio MIBEL sí alude explícitamente a los mismos ("instrumentos financieros que toman como referencia dicha energía"), con lo que no puede sostenerse, como hace la Sentencia de 31 de octubre de 2011 , que el Convenio MIBEL no prevé la existencia de tales contratos

(ii) En segundo lugar y en todo caso -indica la recurrente-, lo que se cuestiona no es que la Orden ITC/4112/2005, en la redacción dada por la Orden ITC/ 1549/2009, haya regulado los instrumentos de cobertura del riesgo financiero inherente al mecanismo de separación de mercados, sino que en tal regulación haya prohibido a las entidades pertenecientes a grupos empresariales cuya cuota de generación supere el umbral del 20% la adquisición de dichos instrumentos, pues tal limitación vulnera el principio general de igualdad establecido por los apartados 3 y 5 del artículo 1 del Convenio MIBEL y no tiene cobertura en ningún precepto de éste.

A estos argumentos de la parte recurrente se opone el Abogado del Estado, quien se remite a lo señalado en el fundamento de Derecho 2º de la sentencia y añade que la parte recurrente no ha justificado la razón de su alegato, esto es, no ha explicado satisfactoriamente por qué la limitación impuesta a las entidades en el apartado 2.6 resulta contraria al principio de igualdad. Insiste el Abogado del Estado en que el art. 7 bis del propio Convenio establece limitaciones a las operadoras consideradas dominantes en aras al fomento de la competencia.

Resumidas de esta forma las posiciones enfrentadas de las partes, la respuesta ordenada a las mismas ha de partir del examen de la naturaleza, finalidad y contenido del Convenio MIBEL en el contexto del Ordenamiento de la Unión Europea, del que el mismo trae causa.

En el Preámbulo del Convenio se señala que " la creación de un Mercado Ibérico de Energía Eléctrica constituirá un hito en la construcción del Mercado Interior de la Energía en la Unión Europea " y añade que ese mercado ibérico permitirá acelerar el proceso de aplicación práctica de las normas comunitarias, para apuntar inmediatamente a continuación que " la integración de ambos sistemas eléctricos será beneficiosa para los consumidores de los dos países y que deberá permitir acceder al mercado a todos los participantes en condiciones de igualdad, transparencia y objetividad y con pleno respeto del derecho comunitario aplicable ". Resulta, desde esta perspectiva, coherente que los principios de funcionamiento del MIBEL a que se refiere el artículo 2º del Convenio (transparencia, libre competencia, objetividad, liquidez, auto-financiación y auto-organización de los mercados) coinciden, con los principios estructurantes del mercado de la energía en el ámbito europeo, situándose entre ellos de forma destacada el de libre competencia.

Pues bien, con arreglo a estos parámetros es como ha de ser interpretado el artículo 7 bis del Convenio, que se refiere justamente al " fomento de la competencia ", y singularmente su apartado 2º. Comienza este apartado 2º señalando que " A los operadores dominantes les podrá ser impuesto el siguiente conjunto de limitaciones y obligaciones:...", articulando a continuación varios subapartados que contienen sendas limitaciones para dichos operadores, entre las que no se encuentra la que ahora nos ocupa. A partir de este dato, la recurrente sostiene que el apartado 2.6 impugnado es contrario al Convenio precisamente porque la limitación establecida en este apartado 2.6 no se incluye dentro del catálogo de ese artículo 7 bis 2º, pero esta tesis no puede ser acogida porque, como acertadamente apunta la sentencia de instancia, el artículo 7 bis 2 del Convenio no opera como un numerus clausus de obligaciones y limitaciones para los operadores afectados. No quiere decirse con esto que fuera, por encima o al margen del Convenio se les pueda imponer a esos operadores cualesquiera obligaciones sin necesidad de interrogarnos sobre el título que las sustenta, sino que podrán imponerse a esos operadores otras limitaciones y obligaciones aun no explícitamente establecidas en el Convenio en la medida que no resulten contrarias a sus previsiones y vengan adecuadamente amparadas por el Ordenamiento en el que ese Convenio al fin y a la postre se mueve, que es el de la Unión Europea, cuyas normas y principios constituyen la atmósfera hermenéutica y aplicativa en el que el Convenio se desenvuelve.

El Convenio MIBEL no aborda específicamente en el artículo 7 bis ni en los demás la cuestión concretamente regulada en el apartado 2 .6 tantas veces mencionado, esto es, la referida a la creación, desenvolvimiento y operatividad de instrumentos de cobertura del riesgo financiero como los que ahí se disciplinan; pero no hay bases para sostener que lo ordenado en ese apartado 2.6 se opone de forma insalvable a las reglas expresas del Convenio ni a sus principios estructurales. Cierto es, que el Convenio configura como uno de sus principios el de igualdad, al establecer en su artículo 1.3 que "La creación de un Mercado Ibérico de la Energía Eléctrica implica el reconocimiento por las Partes de un único mercado de la electricidad, en el cual todos los agentes tendrán igualdad de derechos y obligaciones" ; pero como se indica en la sentencia de instancia, el principio de igualdad no prohíbe toda diferencia de trato sino aquella que se revela irrazonable, injustificada o desproporcionada en atención al fin perseguido. Por eso, no siendo necesaria y apriorísticamente contraria al Convenio la plasmación de limitaciones y obligaciones no contempladas formalmente en el mismo, para perfiles singulares de operadores dominantes desde el prisma de la preservación de la competencia, habrá que acudir al sistema de fuentes aplicable para valorar la existencia de un título jurídico adecuado para la configuración de tales obligaciones y limitaciones.

El Reglamento (CE) nº 1228/2003, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, aplicable ratione temporis al presente litigio, del que, como reconoce la propia recurrente, trae causa la Orden Ministerial impugnada en este proceso ahora en grado de casación. Este reglamento tiene por objeto estimular el comercio transfronterizo de electricidad, que es precisamente el objetivo del Convenio MIBEL, y en su directriz 2.10, incorporada por la Decisión 2006/770/ CE de 9 de noviembre (según lo autorizado por el art. 8.4 del reglamento), dispone que " En principio, todos los participantes potenciales del mercado estarán autorizados a participar en el proceso de asignación sin restricción. Para evitar crear o agravar los problemas relacionados con el uso potencial de la posición dominante de cualquier operador del mercado, las autoridades reguladoras o las autoridades en materia de competencia, si procede, podrán imponer restricciones en general o a una empresa en particular a cuenta de la posición dominante en el mercado " . Así pues, y en definitiva, el Ordenamiento de la Unión proporciona un título adecuado para imponer restricciones a operadores dominantes, que es precisamente lo que se ha hecho en el apartado 2.6 discutido por la recurrente.

Cuestión distinta, que se abordará a continuación, es sí eso se ha hecho, en el plano interno del Derecho español en el que se ha gestado y aprobado la Orden Ministerial controvertida, mediante instrumento normativo de rango adecuado, y sí el contenido de ese apartado 2.6 puede considerarse, en cuanto al concreto nivel de intensidad de las limitaciones que establece, justificado y proporcionado; pero ceñidos ahora al motivo de casación, ha de concluirse que la plasmación de dicho apartado 2.6 en la Orden impugnada no es contraria al Convenio MIBEL por el hecho de que el Convenio no lo incluyera en su articulado.

QUINTO .- El tercer motivo casacional, al amparo del articulo 88 1.d) LJCA , denuncia precisamente la vulneración del principio de reserva de Ley resultante del articulo 53.1, en relación con el 38, ambos de la Constitución , así como del principio de jerarquía normativa establecido por el artículo 9.3 CE en relación con el artículo 13 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (LSE ), y la Jurisprudencia relativa a tales preceptos.

La sentencia ahora combatida en casación reseña las alegaciones de la parte actora sobre esta concreta cuestión en su fundamento de Derecho tercero, y seguidamente, en el fundamento de Derecho cuarto, las rechaza Se declara en ambos fundamentos jurídicos lo siguiente:

[...] Considera igualmente Iberdrola que el apartado 2.6 de la Orden ITC/1549/2009, de 10 de junio, vulnera la reserva de Ley del Art. 53.1 de la Constitución , así como el principio constitucional de proporcionalidad, en relación con el derecho fundamental a la libertad de empresa.

Y ello dado que no existe norma con rango de Ley (de hecho, a su juicio, no existe norma alguna) que otorgue cobertura necesaria para imponer a tal entidad actora la prohibición de adquirir los contratos financieros del anexo III:

Ausencia de cobertura en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, cuyo Art. 13.7 establece que: las adquisiciones de energía en otros países comunitarios fuera del ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad o de terceros países, no podrán ser realizadas por los operadores que tengan la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico.

Art. 13.7 que no prohíbe a la actora adquirir contratos financieros, pues el mecanismo de cobertura financiera de la Orden recurrida no afecta al "tránsito físico" de electricidad, esto es, a la utilización de la capacidad de interconexión, dado que aquel actúa conjuntamente con el de separación de mercados.

El Real Decreto Ley 6/2000 de 23 de junio de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios tampoco otorga cobertura a la Orden ITC/1549/2009, pues la limitación de esta última se refiere a los operadores con cuota superior en el mercado del 20%, mientras que los operadores dominantes, según la Disposición Adicional Tercera de dicho RD Ley 6/2000 , son los que ostentan la cuota de mercado superior al 10%.

Ausencia de cobertura también, según la demanda, en el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía. Además de que un Real Decreto no puede otorgar cobertura normativa a la limitación de la Orden impugnada, por entrañar una afectación o limitación a un derecho fundamental cual es la libertad de empresa, que solo puede establecerse por una norma con rango de Ley, la limitación afecta de manera decisiva a la competencia del mercado transfronterizo y además de un mercado como el MIBEL, que presenta la singularidad de ser único.

Y ausencia de cobertura, continua argumentando la misma actora, en el Reglamento 1228/2003, de 26 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo, cuyo apartado 2.10 de su Anexo no contempla los elementos esenciales que deben configurar la prohibición de adquisición de los contratos financieros establecidos por la Orden cuestionada, pues ni una cuota de generación del mercado del 20% indica posición de dominio, ni la restricción que se impone en la Orden crea o agrava potenciales problemas de competencia. Y ello tomando en consideración que para que un Reglamento comunitario pueda suplir el lugar de la Ley, satisfaciendo la exigencia del principio de reserva de Ley, es imprescindible que dicho Reglamento contenga una regulación de los elementos esenciales que corresponden a tal norma con rango de Ley ( SAN 15-1-2007 y 21-2-2005 ).

[...] Infracción del principio de reserva de Ley, en el que insiste la demanda, cuyo enjuiciamiento requiere poner de manifestó lo siguiente:

A tenor del Art. 13.6 de la ley 54/1997, del Sector Eléctrico , resulta que: "El régimen jurídico y económico al que se someterán los intercambios internacionales e intracomunitarios de energía eléctrica se regulará reglamentariamente, respetando los principios de competencia y transparencia que han de regir el mercado de producción ".

En desarrollo de tal previsión se dicta el RD 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el Mercado de producción de energía eléctrica, cuyo capitulo VII contiene la regulación relativa a intercambios internacionales e intracomunitarios de energía eléctrica, y cuyo Art. 34.6 es del siguiente tenor literal: "El Ministerio de Industria determinará los aspecto técnicos y económicos de la integración de los intercambios internacionales e intracomunitarios en el mercado de producción con criterios no discriminatorios, objetivos y transparentes". Y además la Disposición Final Primera del mismo RD 2019/1997 faculta al Ministerio para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y ejecución de dicho Real Decreto, en concreto, para desarrollar los Art. 34 a 37 relativos a intercambios intracomunitarios e internacionales.

En definitiva, y tal y como pone de manifiesto tanto el Informe del Secretario General Técnico del Ministerio de Industria (folios 26 a 40 del expediente) como asimismo el Abogado del Estado en la contestación, a través de la Orden combatida se ha dado cumplimiento a dicha remisión primero legal y después reglamentaria, respetando las exigencias del principio de legalidad. Y ello porque tal Ley del Sector Eléctrico no agota la regulación de los intercambios internacionales e intracomunitarios de energía eléctrica, sino que se limita a establecer unos principios generales, remitiendo a la regulación reglamentaria la concreta determinación de su régimen jurídico y económico.

Por ello, si tal desarrollo reglamentario se extiende a la regulación de los intercambios de energía eléctrica, con mayor razón podrán regularse cuestiones accesorias a tales intercambios como son las del apartado 2.6 de la Orden ITC/1549/2009, en cuanto en él, lo que se contempla, es la cobertura del riesgo financiero inherente a la aplicación de un determinado mecanismo de interconexión.

Hay que distinguir entre regulación de intercambio de energía eléctrica (mecanismo de separación de mercados, del apartado 1º de la Orden) y regulación de mecanismo de cobertura financiera, que no incide en el tránsito físico (apartado 2º del Anexo). Tal y como indican los informes del Abogado del Estado y de la Dirección General de Política Energética de 21-5-2009 (folios 144 y siguientes)se trata, en el supuesto de cobertura de riesgo financiero de un determinado mecanismo de interconexión, de un instrumento que no afecta al flujo físico de electricidad, que pasa por la interconexión de los dos mercados.

Pues bien, la recurrente entiende que la sentencia impugnada incurre en las infracciones antes expuestas, ante todo porque el apartado 2.6 del Anexo III de la Orden ITC/4112/2005 no regula una cuestión meramente "accesoria" o secundaria. Desde el momento que el apartado 2.6 del Anexo lII de la Orden ITC/4112/2005 prohíbe que las entidades pertenecientes a grupos empresariales cuya cuota de generación supere el umbral del 20% adquieran unos instrumentos de cobertura del riesgo financiero, es indudable que está restringiendo la actividad de comercialización de dichas entidades, puesto que les está privando del acceso a un instrumento que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, la CNE y la propia Sala sentenciadora consideran "necesario" para realizar dicha actividad de comercialización de energía entre España y Portugal. Partiendo, pues, de la trascendencia de este apartado 2.6 -continúa argumentando la recurrente-, es claro que el mismo no puede hallar su cobertura en la genérica referencia a la regulación del "régimen jurídico y económico" de los intercambios internacionales e intracomunitarios de energía eléctrica contenida en el articulo 13.6 LSE , ya que ello sería tanto como sostener que el citado artículo 13.6 ha procedido a una deslegalización de la materia (dado que se limita a contener una remisión prácticamente en blanco al titular de la potestad reglamentaria), incompatible con la figura de la reserva material de Ley.

Que esto es así -añade la recurrente-, esto es, que el artículo 13.6 de la LSE no otorga cobertura al apartado 2.6), se confirma sí se toma en consideración el tenor del artículo 13.7 de la propia LSE , que establece que "No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las adquisiciones de energía en otros países comunitarios fuera del ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad o en terceros países no podrán ser realizadas por los operadores que tengan la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico ". De este modo, el legislador ha contemplado expresamente la posibilidad de imponer a determinados sujetos restricciones a la adquisición de energía, pero únicamente ha habilitado tal imposición cuando la energía se adquiera en países comunitarios fuera del ámbito del MIBEL o en países no comunitarios, pero no cuando la misma tiene lugar en España o en Portugal, que es el ámbito territorial al que se refiere el apartado 2.6 tan citado. Advierte en este sentido la recurrente que el transcrito artículo 13.7 de la LSE comienza con las palabras " no obstante lo dispuesto en los apartados anteriores , inequívocamente expresivas -afirma- de que en dichos apartados anteriores (entre los que se halla el 6, en el que la Sentencia recurrida identifica la cobertura del precepto reglamentario impugnado) no se prevé el establecimiento de restricción ninguna a las adquisiciones de electricidad en otros países -ni se habilita su establecimiento por vía reglamentaria-.

En fin, aduce la recurrente que en la hipótesis -que rechaza- de que se entendiera que el artículo 13.6 de la LSE otorga cobertura formal al apartado 2.6 aquí cuestionado, habría de concluirse que dicho apartado es inválido por vulneración del principio de jerarquía normativa consagrado por el artículo 9.3 CE , pues según la jurisprudencia las normas reglamentarias de desarrollo de un texto legal no pueden, en ningún caso, limitar tos derechos, las facultades ni las posibilidades de actuación contenidas en la Ley misma.

Una vez más, el Sr. Abogado del Estado se opone a la tesis de la parte recurrente. Alega el Abogado del Estado que la libertad de empresa consagrada en el art. 38 CE poco o nada tiene que ver con las formulaciones de la parte recurrente, y se remite a la respuesta dada por el Tribunal de instancia en relación con estas cuestiones.

Expuestos de esta forma los términos de la controversia en este segundo motivo de casación, vemos que lo que aquí se cuestiona es el rango normativo, de Orden Ministerial, de la regulación impugnada en el proceso.

Pues bien, conviene anticipar, ante todo, que para resolver sobre la idoneidad y suficiencia de ese rango normativo de poco sirve la precitada Directriz 2.10, incorporada por la Decisión 2006/770/CE de 9 de noviembre. Según consta en los antecedentes administrativos de la Orden Ministerial, ocurre que en la esfera interna de la propia Administración impulsora de la Orden Ministerial se quiso acudir a esta directriz para salvar precisamente la objeción que suponía la posible insuficiencia del rango de la norma. Así, en el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio emitido en relación con el proyecto de Orden se subrayó la necesidad de incorporar al apartado 2.6 un inciso que indicara explícitamente -como así se haría- que la prohibición ahí establecida "se deriva del punto 2.10 de las directrices modificadas, es decir, de un reglamento comunitario que es una norma directamente aplicable", con el objetivo confeso de "evitar el reproche de la insuficiencia de rango de la Orden proyectada " (folios 38-39 del expediente).

Situados en esta perspectiva, es de recordar que la jurisprudencia consolidada ha señalado con reiteración, en relación con las directivas de la Unión Europea, que "el rango normativo de la norma que transpone una Directiva comunitaria es una cuestión que ha de resolverse aplicando el sistema jurídico-constitucional interno" ( STS de 30 de mayo de 2014, recurso nº 2/2007 ). Esta regla se predica habitualmente de las Directivas, como normas que requieren la intervención normativa de los Estados miembros para su " transposición " al derecho interno e imponen al Estado una obligación de resultado, permitiendo la elección de la forma y los medios de cumplimiento. Ahora bien, el principio aludido es también predicable de la labor de los Estados miembros en el desarrollo de los reglamentos de la Unión Europea que para su total desenvolvimiento abren la puerta a la colaboración de los Estados mediante normas internas que a los propios Estados incumbe impulsar, pues, ciertamente, aun cuando la regla general es que los reglamentos no precisan de actos de recepción por parte de los Estados, más aún, tal mediación se descarta en tanto en cuanto podría comprometer su aplicación directa, simultánea y uniforme, aun así, esa regla general no impide que el propio Reglamento incorpore normas dirigidas a las autoridades nacionales de los Estados miembros, conminándolas a adoptar medidas de aplicación; y en tal caso la solución para la determinación del rango normativo de esa norma nacional es la misma que la que se ha señalado para las Directivas, esto es, que habrá que acudir a la normativa interna del Estado para dilucidar la Autoridad competente y el rango adecuado.

Partiendo de esta base, lo cierto es que la tan citada directriz 2.10, incorporada al reglamento 1228/2003 por la Decisión 2006/770/ CE de 9 de noviembre (recordemos, según lo autorizado por el art. 8.4 del reglamento) se limita a decir, en cuanto ahora interesa, que "las autoridades reguladoras o las autoridades en materia de competencia, si procede, podrán imponer restricciones en general o a una empresa en particular a cuenta de la posición dominante en el mercado". No establece esta directriz, elaborada con la perspectiva paneuropea que es propia de las normas comunitarias, ni cuál ha de ser la autoridad interna en materia de competencia ni el rango de la normativa que apruebe, por lo que, como hemos anticipado, hemos de acudir al Ordenamiento interno para dilucidarlo. Terreno este, el del Derecho español, en el que se situó precisamente la sentencia de instancia.

Pues bien, la parte recurrente insiste en la necesidad de norma con rango de ley para regular lo establecido en el apartado 2.6 de la Orden cuya legalidad se cuestiona, ex art. 53.1 CE , por incidir en el contenido esencial de la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 CE . Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional, en una doctrina que puede considerarse consolidada, ha matizado el contenido esencial de ese derecho fundamental desde el prisma del principio de reserva de ley, en términos que ha recapitulado la reciente STS de 20 de noviembre de 2014 (recurso nº 2570/2012 ):

El Tribunal Constitucional ya en una temprana jurisprudencia estableció respecto de la reserva de ley, STC 83/1984, de 24 de julio de 1984 , que "... el derecho constitucionalmente garantizado en el art. 35.1 no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio, ni en el art. 38 se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden. La regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto, no es por tanto una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en los arts. 35.1 ó 38. No significa ello, en modo alguno, que las regulaciones limitativas queden entregadas al arbitrio de los reglamentos, pues el principio general de libertad que la Constitución (artículo 1.1) consagra autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohíba, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas y el principio de legalidad (arts. 9.3 y 103.1) impide que la Administración dicte normas sin la suficiente habilitación legal. En unos casos, bastarán para ello las cláusulas generales; en otros, en cambio, las normas reguladoras o limitativas deberán tener, en cuanto tales, rango legal, pero ello no por exigencia de los arts. 35.1 y 38 de la Constitución , sino en razón de otros artículos de la Constitución, que configuran reservas específicas de Ley", precisando la sentencia 225/93, de 25 de julio , que el artículo 38 no reconoce " el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial", por lo que "la regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto no es, por tanto, una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en los arts. 35.1 o 38 ".

El Tribunal Supremo también ha señalado en su STS de 22 de marzo de 2006 (rec. 24/2004 ) que "... De acuerdo con la jurisprudencia constitucional la libertad de empresa está configurada como el derecho a emprender y desarrollar cualquier actividad empresarial de acuerdo con la regulación legal y reglamentaria existente, regulación que puede ser más o menos intensa según el carácter de la actividad de que se trate pero que, en cualquier caso, no constituye en si misma un desarrollo de la libertad de empresa garantizada en el artículo 38 de la Constitución que requiera de rango legal. Por el contrario, las reservas de ley que puedan afectar a la regulación de una actividad empresarial derivarán, en su caso, del principio de legalidad o de otros preceptos constitucionales con reservas específicas de ley, pero no por exigencia del artículo 38 de la Constitución ...".

Así pues, no puede sostenerse, con carácter general, que la previsión contenida en el art. 53 .1 CE en relación con la libertad de empresa, consagrada en el art. 38 C.E , implique que cualquier regulación de una determinada profesión o de una actividad empresarial, como la de perito, deban regularse siempre en una norma con rango de ley.

Así, partiendo de la base de que la libertad de empresa (que, como se ha indicado, se restringe al derecho a iniciar y desarrollar una actividad empresarial de acuerdo con la regulación legal existente) garantiza el derecho a efectuar una determinada actividad empresarial, pero siempre de acuerdo con la regulación existente de la misma, regulación que incorpora por regla general disposiciones de diverso rango, en concreto normas de rango reglamentario, puede entenderse que el artículo 13.6 de la Ley del Sector Eléctrico proporciona sustrato legal suficiente para sostener la regulación reglamentaria de la materia que ahora concretamente nos ocupa. Dicho precepto, en la redacción aplicable, establece que " El régimen jurídico y económico al que se someterán los intercambios internacionales e intracomunitarios de energía eléctrica se regulará reglamentariamente, respetando los principios de competencia y transparencia que han de regir el mercado de producción ", y por las razones que hemos apuntado no hay inconveniente constitucional para esta remisión normativa desde el parámetro de la reserva material de Ley del artículo 53 CE , visto que la remisión al reglamento no es absoluta e incondicionada, sino que opera en el marco de los principios de competencia y transparencia, y por supuesto con respeto a las reglas de rango superior y observancia del Ordenamiento comunitario.

No obstante, aun afirmado que existe una remisión al reglamento que como tal no puede tenerse por contraria al art. 53.1 CE , el problema no acaba ahí, pues a continuación hemos de plantearnos cuál ha de ser la tipología de la concreta norma reglamentaria reguladora de la materia. Centrados en este punto, viene al caso recoger, como pórtico del razonamiento que a continuación se expondrá, cuanto dice la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 (recurso de casación nº 6062/2010 ), recientemente reseñada en sentencia de esta Sala y Sección de 29 de enero de 2015 (recurso de casación nº 5592/2011 ) :

Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional y nuestra jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la técnica de la reserva material de Ley no excluye que el Reglamento ejecutivo sea llamado por la Ley para integrar o completar la regulación, siempre y cuando la remisión al Reglamento no suponga deferir a la normación administrativa el objeto mismo reservado. Esto es, la reserva de Ley no excluye la posibilidad de que las Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que dichas remisiones se formulen en términos tan vagos o abiertos que hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, pues ello supondría degradar la garantía esencial que el principio de reserva de Ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus representantes.

[...] Por añadidura, en las materias vinculadas por la reserva de ley, la remisión de la Ley al reglamento no puede serlo a cualquier norma reglamentaria. La potestad de dictar los reglamentos ejecutivos de desarrollo y ejecución de las leyes compete al Consejo de Ministros mediante Real Decreto, quedando para los Ministros individualmente considerados la competencia para dictar las Ordenes Ministeriales que se limitan a fijar un último escalón descendente de concreción normativa de los aspectos más estrictamente técnicos y organizativos propios del sector funcional homogéneo que constituye cada Ministerio. Así se establece en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , a cuyo tenor corresponde al Consejo de Ministros "aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes " (artículo 5). Mientras que a los Ministros les corresponde "ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento " (artículo 4).

Realmente, tal diferenciación -en cuanto al ejercicio de la potestad reglamentaria- entre los respectivos ámbitos funcionales del Consejo de Ministros -órgano superior colegiado de dirección de la Administración- y los Ministros no es caprichosa ni infundada. Siendo, en efecto, el desarrollo "ejecutivo" de la Ley una labor que requiere de la integración multidisciplinar de las diferentes áreas de la Administración en un enfoque unitario, su aprobación sólo puede hacerse con plenitud de conocimiento y garantías en el Consejo de Ministros, donde convergen las diferentes perspectivas sectoriales en una unidad de análisis y decisión.

A su vez, de cuanto acabamos de resaltar se infiere que si un Real Decreto, sedicentemente ejecutivo de una Ley, realmente no contuviera una regulación material reconocible como tal desarrollo y ejecución, sino que se limitase a formular una nueva y sucesiva remisión a las normas reglamentarias inferiores, de manera que fueran éstas las que, de hecho, incorporasen la regulación material de desarrollo, se produciría una subversión del sistema de fuentes descrito, pues por encima del sólo aparente y formal desarrollo de la Ley a través del Real Decreto, la realidad sería que ese desarrollo se habría hecho, en lo que tiene de funcional y operativo, a través de las Ordenes Ministeriales y/o disposiciones de autoridades y órganos inferiores según el orden de su respectiva jerarquía, con el resultado de que para aprehender el contenido funcional del mandato legal, el destinatario de la norma se vería obligado a integrarlo no sólo con la reglamentación operada a través del Real Decreto sino también y sobre todo con esas normas reglamentarias inferiores; con grave afección de los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Puede ser perfectamente lícito, en palabras de la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1996 (recurso de casación 873/1993 ), que el Consejo de Ministros, al promulgar un Reglamento, defiera al Ministerio correspondiente "puntos concretos y de carácter accesorio que no supongan una modificación o alteración sustantiva de aquél, sino simplemente un mero desarrollo objetivo y puntual de las normas reglamentarias "; pero lo que, insistimos, no es conforme al sistema de fuentes en estas materias es que ese Reglamento del Consejo de Ministros se limite a formular una remisión prácticamente incondicionada al posterior y sucesivo desarrollo reglamentario a través de una Orden Ministerial.

Viene, decimos al caso recordar lo razonado en esta sentencia porque la Administración alegó, y la sentencia de instancia ha aceptado, que sobre la base de la remisión operada por el artículo 13.6 de la Ley, se aprobó el RD 2019/1997 , que a juicio del Tribunal de instancia legitima la regulación aquí cuestionada -la del apartado 2.6 del Anexo III- mediante norma con rango de Orden Ministerial, al disponer en su artículo 36 que "El Ministerio de Industria determinará los aspectos técnicos y económicos de la integración de los intercambios internacionales e intracomunitarios en el mercado de producción con criterios no discriminatorios, objetivos y transparentes", y añadir en su Disposición Final Primera que se faculta al Ministerio para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y ejecución de dicho Real Decreto , en concreto, para desarrollar los Art. 34 a 37 relativos a intercambios intracomunitarios e internacionales (no han citado ni la Administración ni la sentencia de instancia cualesquiera otros preceptos en dicho Real Decreto o en otro que sostengan la Orden Ministerial aquí examinada en el aspecto controvertido).

Sin embargo, con esta regulación en continua remisión se produce justamente el efecto que la precitada sentencia de 4 de noviembre de 2011 rechaza, ello es, que la Ley remite su regulación material en un determinado extremo a un Real Decreto que a su vez se remite a una Orden Ministerial, de manera que la regulación sustantiva concernida se encuentra sólo y por primera vez en el citado apartado 2.6 del Anexo III de esa Orden.

Podría aceptarse una técnica regulatoria si la Orden Ministerial se limitara a precisar (en el punto que examinamos y al que se ha ceñido la impugnación de la recurrente) los aspectos marcadamente técnicos más precisos y minuciosos de una regulación reglamentaria sustantiva previamente operativizada por Real Decreto sobre la base de la habilitación legal, pero tal no es el caso, pues el apartado 2.6 tantas veces mencionado incorpora prácticamente ex novo nada menos que una prohibición, puntual y limitada pero prohibición en todo caso, para un aspecto concreto de la actividad y estrategia empresarial de las empresas ahí concernidas, cuya cuota de generación en el mercado español haya superado el umbral del 20% del total, incidiendo así directamente sobre la dinámica aplicativa de un convenio internacional y sobre la misma operatividad del Ordenamiento comunitario en el que esa regulación se desenvuelve; sin que pueda afirmarse en modo alguno que para las empresas afectadas por la prohibición la misma reviste un carácter accesorio y secundario que hace que carezca de relevancia funcional en el conjunto del sistema.

Así lo constata la misma Comisión Nacional de la Energía en su informe, donde apunta que esta limitación se trata de un " un régimen ... no previsto en el mercado general de los operadores dominantes, pues se aplica a operadores distintos de estos, recogiendo una limitación que no está prevista por la normativa " - folio 133 del expediente-). En definitiva, una Orden Ministerial no es norma de rango suficiente para una regulación de tal trascendencia.

Así lo advirtió también la propia Comisión Nacional de la Energía, que en la conclusión tercera de su informe indicó expresamente que " se valora positivamente que la propuesta establezca restricciones de acceso para operadores con poder de mercado significativo, si bien podría resultar insuficiente el rango normativo de Orden Ministerial para establecer dichas limitaciones ". (folio 136 del expediente)

Por eso, ha de concluirse que ciertamente se ha producido una infracción del principio constitucional de jerarquía normativa, cuya vulneración se denuncia en este motivo. Cierto es que para llegar a esta conclusión no hemos seguido exactamente el iter discursivo de la parte recurrente, pero no hay inconveniente para así apreciarlo desde el punto de vista de la congruencia de la sentencia, pues partiendo de la base de que según jurisprudencia constante quien pide lo más pide implícitamente también lo menos, no hay inconveniente para apreciar la infracción de ese principio constitucional no al nivel de la exigencia de Ley pero sí al nivel más reducido pero igualmente relevante de la insuficiencia del concreto nivel de la norma reglamentaria examinada.

Consecuencia de la estimación del motivo es la estimación del recurso de casación y consiguiente declaración de nulidad del apartado 2.6 del Anexo III de la Orden ITC/4112/2005, de 30 de diciembre, modificado por la Orden ITC/1549/2009, de 10 de junio (único punto de la Orden impugnada cuya legalidad se ha cuestionado en este recurso).

Aunque lo dicho es bastante para estimar el recurso de casación, debemos hacer, siquiera sea brevemente, unas consideraciones adicionales sobre otra cuestión planteada por la parte recurrente en los motivos subsiguientes al que acabamos de analizar y estimar, cual es la razonabilidad y justificación última de la regla incorporada al apartado 2.6, en cuanto establece la prohibición reseñada para las empresas ahí concernidas, cuya cuota de generación en el mercado español haya superado el umbral del 20% del total. La mercantil recurrente sostiene que no existe una base razonada y razonable para que, en el mercado español, las empresas afectadas por esa cláusula queden excluídas del acceso a los contratos de cobertura financiera de riesgo previstos en la Orden impugnada, y en tal sentido se ha movido la prueba pericial de la que la sentencia de instancia prescindió, cuyas conclusiones también dejamos supra anotadas.

Habiendo aportado la parte recurrente un medio de prueba que sostiene de forma sólida y ampliamente argumentada su tesis sobre la falta de justificación de dicha medida desde el prisma de la preservación de la competencia, correspondía a la Administración demandada sostener lo contrario, esto es, que se trata de una regulación plenamente justificada desde esa misma perspectiva, pero lo único que ha hecho es remitirse a las justificaciones que a tal efecto constan en el expediente.

Lo cierto, sin embargo, es que esas justificaciones son insuficientes. Ha de recordarse, en este sentido, que como señala la reciente sentencia de 7 de enero de 2015 (recurso nº 487/2013 ), entre otras con similar fundamentación, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones reglamentarias la memoria justificativa cumple la finalidad de poner de relieve los aspectos positivos de la decisión hacerlos patentes frente a los administrados, " ofreciendo así a éstos las razones de la decisión, cumpliendo función análoga, en cuanto a sentido e importancia, a la motivación de los actos administrativos, plasmando, en relación a los reglamentos, el principio general de transparencia establecido en el artículo 3.5 de la Ley 30/1992 ". En este caso, sin embargo, la memoria justificativa elaborada en relación con la Orden cuestionada no cumple adecuadamente esa finalidad. Dicha memoria se limita a aseverar, en sedicente justificación de la prohibición que se incorpora, que "con esta disposición se impide que estos grupos empresariales asuman posiciones que puedan incrementar su posición dominante en el mercado" , lo cual es poco más que una mera afirmación apodíctica que no explica las razones por las que se establece esa prohibición en aras de la salvaguardia de la competencia, ni argumenta los criterios que se han tenido en cuenta para determinar cuáles son los concretos operadores dominantes a estos efectos, y singularmente no explica por qué se ha tomado en consideración ese umbral del 20% y no otro. Y esto último es importante porque, como con razón ha apuntado la parte recurrente, en el expediente constan dos textos de la memoria justificativa, una a los folios 285 a 287 del expediente administrativo, y otra a los folios 72 a 75 del mismo expediente; y ocurre que las dos versiones de la memoria presentan, en cuanto interesa, una redacción enteramente coincidente pero con una única y significativa salvedad: la obrante al folio 287 del expediente administrativo pretende justificar que la prohibición afecte a los operadores con cuota superior al 20%, mientras que la existente al folio 75 del mismo expediente busca justificar, sirviéndose de las mismas palabras, que dicha prohibición se imponga a los operadores con cuota superior al 10%. Por añadidura, el informe nº 11/2009 emitido por la Comisión de la Energía, en sus conclusiones, aun cuando asume la plasmación de limitaciones a los operadores con mayores cuotas de mercado, sugiere situar la cuota de mercado significativa en un 10% y no en el 20% (folio 136).

Pues bien, es verdad que la potestad reglamentaria viene dotada de un amplio margen de discrecionalidad, en la medida que su ejercicio se sitúa en el contexto de la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE . Por eso ha resaltado la jurisprudencia que el autor del reglamento no puede ser forzado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado; pero eso no significa que no pueda declararse la nulidad de una normación reglamentaria cuando su adecuación a Derecho ha sido discutida de forma razonada y justificada y la Administración autora de la norma no aporta razones de contrario para sostener su legalidad.

Debemos, pues, dejar constancia de la falta de justificación de la regulación aquí concernida para el caso de que, como consecuencia de la declaración de nulidad que hemos acordado, se promueva la aprobación de una nueva normativa dotada del rango normativo adecuado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el proceso casacional.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de IBERDROLA S.A, contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo 558/2009 , que casamos.

Segundo.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por IBERDROLA S.A. contra el apartado 2.6 del Anexo tercero de la Orden ITC/4112/2005, de 30 de diciembre, actualizado por la Orden ITC/1549/2009 de 10 de junio, que establece el régimen aplicable para la realización de intercambios intracomunitarios e internacionales de energía eléctrica; que declaramos nulo de pleno derecho.

Tercero .- No efectuamos expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el proceso casacional.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.