STS, 20 de Noviembre de 2014

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

"FALLAMOS.-

1. - Rechazar la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración demanda.

2. - Desestimar el presente recurso.

3. - No hacer declaración sobre las costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la Asociación Catalana de Peritos Judiciales y Forenses Colaboradores de la Administración de Justicia, presentó escrito ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña preparando el recurso de casación contra la misma. Por diligencia de ordenación se tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... y previos los trámites legales, acuerde estimar el motivo de casación alegado, casando y anulando la sentencia dictada, y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando la nulidad de la disposición general impugnada en el mismo".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... a la vista de los motivos de oposición invocados, lo desestime, confirmando íntegramente la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas procesales del presente recurso a la parte recurrente".

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 5 de noviembre de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, .

En el presente recurso de casación, interpuesto por la Asociación Catalana de Peritos Judiciales y Forenses Colaboradores de la Administración de Justicia, se impugna la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de marzo de 2012 por la que se desestimó el recurso interpuesto por la asociación recurrente en casación contra la Orden JUS/419/2009 de 17 de septiembre relativa al pago de los peritajes judiciales a cargo del Departamento de Justicia.

Motivos de casación.

El recurso se sustenta en un único motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , en el que se denuncia la vulneración del principio de reserva de ley, previsto en el artículo 53.1 de la Constitución , por entender que la norma reglamentaria impugnada regula aspectos sustanciales y básicos de la libertad de empresa, cual es la libertad de contratación, sin que exista ninguna norma de rango legal que prevea la posibilidad de limitar los precios de los honorarios de los peritos mediante la utilización de baremos.

Considera que solo por ley se puede regular los derechos y libertades, como la libertad de empresa, contenidas en el Capítulo II del Titulo I de la Constitución, sin que puedan establecerse limitaciones a un derecho fundamental por vía de una norma reglamentaria. Argumenta que aunque esta reserva no es absoluta y no impide que la potestad reglamentaria pueda utilizarse para regular materias reservadas a la Ley, esta regulación solo puede abarcar aspectos secundarios o complementarios.

La doctrina del Tribunal constitucional tradicionalmente ha venido considerando la libertad de contratación como una de las vertientes de la libertad de empresa. Libertad de contratación que incluye la facultad de determinar los precios y servicios que son ofrecidos. Y esta libertad de contratación esta prevista también el art. 1255 del CC al consagrar la libertad de pactos.

La Orden impugnada establece la retribución de los peritos por los servicios prestados en el ámbito de los procedimientos judiciales, cuando el Departamento de Justicia de la Generalitat tiene obligación de pagarlos mediante la aplicación de un baremo de limitación máxima de los honorarios para los peritos privados, contenida en el Anexo de la Orden, con unos precios que la parte considera desproporcionados e injustos al estar muy por debajo del precio de mercado. Y el art. 6.c) de la Orden establece que los precios fijados en el Anexo incluyen "IVA y cualquier otro impuesto aplicable, así como todos los gastos que haya comportado la emisión del dictamen pericial, incluidos los desplazamientos y las comparecencias judiciales del perito o perita", por lo que, a juicio de la entidad recurrente, puede resultar deficitario realizar una pericial para la administración de justicia.

De manera unilateral y por vía reglamentaria la Administración pública restringe la libre fijación de honorarios y no permite presentar una minuta adaptada al caso en concreto, lo que, a su juicio, supone una clara limitación a la libertad de empresa. La parte recurrente argumenta que no se opone a que se establezcan límites a dicha libertad, en aras a la defensa de otros intereses públicos en juego (tutela judicial efectiva y control presupuestario) pero entiende que no es admisible que esta limitación se fijan en una norma reglamentaria sin cobertura previa en una norma de rango legal.

La sentencia impugna considera que la Orden impugnada constituye un desarrollo reglamentario de varios preceptos legales que le darían cobertura, tales como: el art. 473.1 de la LOPJ , 6.6 de la Ley 1/1996 de 10 de enero de Asistencia jurídica gratuita , 340 y ss de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Disposición Final Primera de la Ley 38/2002 de 24 de octubre de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, la Asociación recurrente considera que ninguno de los preceptos señalados establece que los honorarios de los peritos puedan restringirse y retribuirse por medio de un baremo o precio tasado. La invocación de cláusulas habilitantes genéricas no es suficiente y, en todo caso, las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo afectaría al ámbito penal mientras que el reglamento impugnado fija una retribución por baremo para todos los órdenes jurisdiccionales.

Entiende, por tanto, que nos encontramos ante un reglamento independiente o "extralegem" que regula esta materia sin habilitación legal específica estableciendo restricciones a la libertad de contratación que no vienen reconocidas en ninguna norma de rango legal.

Tampoco comparte la argumentación de la sentencia que intenta justificar dicha limitación en base al derecho a la asistencia jurídica gratuita ( art. 119 CE ) y el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) pues la aplicación de tales preceptos obliga a que los ciudadanos sin recursos puedan recibir asistencia pericial necesaria pero no que la gratuidad de la asistencia parcial deba suponer una limitación de los honorarios de peritos, ya que este objetivo puede conseguirse subvencionando los servicios prestados por los peritos por parte de los poderes públicos pero no haciendo recaer en los peritos privados dicha subvención reduciendo sus honorarios. Tales límites, en todo caso, no pueden establecerse por la Administración sino por el poder legislativo. Sin que exista tampoco una "limitación natural" derivada de las disponibilidades presupuestarias en relación con la restricción de un derecho básico consagrado en el art. 38 de la Constitución , debe tratarse de una limitación legal y no de una limitación natural.

Finalmente, la sentencia impugnada razona que los peritos pueden decidir no inscribirse en las listas de la Administración pero la Ley 7/2006 de 31 de mayo de Cataluña de ejercicios de profesiones tituladas y de colegios profesionales establece el deber de los profesionales titulados a realizar las prestaciones obligatorias que prevea la ley. Norma que, a su juicio, afectaría a la libertad de contratación.

También alega la posible infracción del principio de jerarquía normativa contenido en el art. 9.3 de la Constitución .

El art. 53.1 de la Constitución establece que "Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades", esto es, los reconocidos en el Capítulo II del Título I, precepto que el recurrente pone en relación con el ejercicio del derecho de la libertad de empresa, consagrado en el art. 38 CE ("se reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado").

La parte recurrente interpreta esta previsión como una reserva general de ley para establecer cualquier limitación que incida en el ejercicio de una profesión o actividad empresarial, pero esta interpretación tan amplia no puede ser aceptada como punto de partida inicial, pues ello se opondría a la existencia de reservas específicas de limitación contenidas en los derechos y libertades regulados en dicho capítulo. En efecto, estas reservas específicas carecerían de sentido si el art. 53.1 de la Constitución ya contuviese una reserva genérica en el sentido en el que la interpretan los recurrentes.

El Tribunal Constitucional ya en una temprana jurisprudencia estableció respecto de la reserva de ley, STC 83/1984, de 24 de julio de 1984 , que "... el derecho constitucionalmente garantizado en el art. 35.1 no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio, ni en el art. 38 se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden. La regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto, no es por tanto una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en los arts. 35.1 ó 38. No significa ello, en modo alguno, que las regulaciones limitativas queden entregadas al arbitrio de los reglamentos, pues el principio general de libertad que la Constitución (artículo 1.1) consagra autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohíba, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas y el principio de legalidad (arts. 9.3 y 103.1) impide que la Administración dicte normas sin la suficiente habilitación legal. En unos casos, bastarán para ello las cláusulas generales; en otros, en cambio, las normas reguladoras o limitativas deberán tener, en cuanto tales, rango legal, pero ello no por exigencia de los arts. 35.1 y 38 de la Constitución , sino en razón de otros artículos de la Constitución, que configuran reservas específicas de Ley", precisando la sentencia 225/93, de 25 de julio , que el artículo 38 no reconoce " el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial ", por lo que " la regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto no es, por tanto, una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en los arts. 35.1 o 38" .

El Tribunal Supremo también ha señalado en su STS de 22 de marzo de 2006 (rec. 24/2004 ) que "... De acuerdo con la jurisprudencia constitucional la libertad de empresa está configurada como el derecho a emprender y desarrollar cualquier actividad empresarial de acuerdo con la regulación legal y reglamentaria existente, regulación que puede ser más o menos intensa según el carácter de la actividad de que se trate pero que, en cualquier caso, no constituye en si misma un desarrollo de la libertad de empresa garantizada en el artículo 38 de la Constitución que requiera de rango legal. Por el contrario, las reservas de ley que puedan afectar a la regulación de una actividad empresarial derivarán, en su caso, del principio de legalidad o de otros preceptos constitucionales con reservas específicas de ley, pero no por exigencia del artículo 38 de la Constitución ...".

Así pues, no puede sostenerse, con carácter general, que la previsión contenida en el art. 53.1 CE en relación con la libertad de empresa, consagrada en el art. 38 C.E , implique que cualquier regulación de una determinada profesión o de una actividad empresarial, como la de perito, deban regularse siempre en una norma con rango de ley.

La Orden impugnada, relativa al pago de los peritajes judiciales a cargo del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, ni impide el libre ejercicio de la profesión de perito, ni limita la libre fijación de sus honorarios profesionales cuando presten sus servicios en el mercado. Tan solo limita los honorarios máximos que tienen derecho a percibir cuando se trate de peritajes realizados ante órganos judiciales " cuyo coste pueda corresponder asumir al Departamento de Justicia y que hayan sido acordado en aquellos procedimientos judiciales en que se haya reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, y en el ámbito penal también cuando hayan sido acordados de oficio por el juez o jueza o por el Tribunal o a instancia del Ministerio Fiscal " (art. 1.1) excluyendo expresamente " los peritales que han sido acordado a instancia de parte que no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, los cuales deben ser a cargo de las parte y son objeto de regulación por la legislación procesal " ( art. 1.2 de la citada norma ). Es más, los límites máximos establecidos en el Anexo de la Orden pueden ser sobrepasados, no solo cuando concurran algunas de los supuestos previstos en el art. 6 e) de la Orden (en donde se incluyen se incluye el peritaje de un número elevado de objetos, la utilización de medios costosos y no habituales o la especial complejidad del mismo) sino también cuando exista una condena en costas a quien no goza del beneficio de justicia gratuita o cuando el beneficiario de este derecho mejore de fortuna (art. 6.b).

Debe destacarse también que la limitación en el importe de sus honorarios solo opera respecto de aquellos peritos que voluntariamente se hayan sometido a este régimen, mediante su inscripción " en una lista específica de profesionales con disposición para llevar a cabo el peritaje, en los supuestos y las condiciones previstas en esta Orden " (art. 3.1).

Una norma de estas características no puede considerarse que limite el ejercicio de la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, y que, por lo tanto, esté sujeta a una reserva de ley, pues ni limita su actividad como perito ni afecta a la libre prestación de sus servicios el mercado libre, dejando intacta la posibilidad de pactar libremente sus honorarios con sus clientes, en base al principio de libertad de pactos. Tan solo limita sus honorarios, y con determinadas excepciones, cuando su actividad está relacionada con peritajes realizados en el curso de un procedimiento judicial penal o en el que se haya reconocido la asistencia jurídica gratuita y su importe haya de ser abonado por la Administración con cargo a fondos públicos, y siempre que previamente el perito haya asumido voluntariamente prestar sus servicios en estas condiciones.

En tales circunstancias no puede considerarse que la disposición impugnada conculque el principio de reserva de ley consagrado en el art. 53.1 en relación con el art. 38 de la Constitución .

Por otra parte, dado que tales limitaciones operan, en primer lugar, respecto a los procedimientos judiciales en los que se ha reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, debe tomarse en consideración que la Ley 1/1996, de 10 de enero, contempla la asistencia jurídica gratuita como un servicio público que se financia con fondos públicos para proveer a quienes carezcan de recursos de los medios de defensa necesarios para acceder a la justicia y obtener una tutela judicial efectiva. Es por ello que, la participación libre de los profesionales en este turno de asistencia gratuita le sitúa en una órbita de intervención pública que pretende organizar y prestar este servicio público con unos fondos limitados que ha de controlar y que están sujetos a disponibilidades presupuestarias. La exposición de motivos de dicha norma establece al respecto que " Así pues, la Ley fija los criterios básicos de la financiación del servicio, cuyo coste deberá ser periódicamente evaluado por los poderes públicos, que en todo caso deberán seguir el principio de que el servicio de asistencia jurídica gratuita esté digna y suficientemente remunerado, haciéndose efectiva su retribución en plazos razonables. Tanto lo relativo a la financiación, como las reglas referentes a la prestación y funcionamiento del servicio se conciben con la flexibilidad y generalidad propias de una norma de rango legal, que habrán de permitir que su desarrollo por normas de rango inferior facilite el adecuado ajuste a las cambiantes situaciones económicas y sociales, evitando así la petrificación del ordenamiento y la consagración en normas con la rigidez legal de materias que, por su propia naturaleza, son susceptibles de sucesivas transformaciones en muy poco tiempo. Tal regulación reglamentaria fue llevada a cabo con carácter urgente, y como paso inicial y transitorio de la actual reforma del sistema de justicia gratuita, mediante el Real Decreto 108/1995, de 27 de enero, sobre medidas para instrumentar la subvención estatal a la asistencia jurídica gratuita ".

De ahí que el artículo 6 de dicha norma (redactado por el número cinco del artículo 2 del R.D.-ley 3/2013, de 22 de febrero , por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita) regula dentro de la asistencia jurídica gratuita diversas prestaciones, entre las que se comprende en su apartado sexto la " Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas.

Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo a lo que se establece en las leyes procesales, entre los técnicos privados que correspondan.

El Juez o Tribunal podrá acordar en resolución motivada que la asistencia pericial especializada gratuita se lleve a cabo por profesionales técnicos privados cuando deba prestarse a menores y personas con discapacidad psíquica que sean víctimas de abuso o maltrato, atendidas las circunstancias del caso y el interés superior del menor o de la persona con discapacidad, pudiendo prestarse de forma inmediata".

Es por ello que su intervención en tales casos les sitúa como colaboradores de la administración de justicia que, aun de forma temporal, ejercen funciones públicas, al margen de una libre prestación de servicios en el mercado.

Y por lo que respecta a aquellos supuestos en los que la pericia se acuerde en el curso de un procedimiento penal, el art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que " Los que presten informe como peritos en virtud de orden judicial tendrán derecho a reclamar los honorarios e indemnizaciones que sean justos, si no tuvieren en concepto de tales peritos, retribución fija satisfecha por el Estado, por la Provincia o por el Municipio", por lo que existe una previsión legal, que a modo de cláusula general, permite la regulación de sus honorarios por normas administrativas de rango inferior a la ley.

Tampoco se aprecia limitación alguna de la libertad de contratación o la libertad de pactos prevista en el art. 1255 del CC . En primer lugar, porque los peritos que resultan afectados por esta normativa han asumido voluntariamente la prestación de sus servicios y las condiciones económicas en que han de prestarlos, en segundo lugar porque no nos encontramos ante la libertad de pactos en la contratación privada sino ante una prestación de servicios con cargo a fondos públicos, y finalmente porque la libertad de fijación de tales pactos o condiciones no solo rige para una de las partes contratantes -los peritos- sino para ambas, esto es, también para la Administración que ha de asumir el pago de los mismos.

Finalmente tampoco se advierte vulneración del principio de jerarquía normativa, principio que la parte se limita a invocar de forma retórica y sin desarrollo argumental alguno.

Por todo ello procede desestimar el presente recurso.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.