AAP Girona 219/2022, 21 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 219/2022 |
| Fecha | 21 Julio 2022 |
Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1718042120218007328
Recurso de apelación 376/2022 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Farners
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 58/2021
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012037622
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Concepto: 1647000012037622
Parte recurrente/Solicitante: Luis Antonio
Procurador/a: Miriam Verdaguer Crous
Abogado/a: Lluis Abelenda Puigvert
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador/a: Eva Maria Garcia Fernandez
Abogado/a: Emma Maria Santos Diaz-Rullo
AUTO Nº 219/2022
Ilmos. Sres:
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 21 de julio de 2022
En fecha 16 de mayo de 2022 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 58/2021 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Farners a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MIRIAM VERDAGUER CROUS, en nombre y representación de D. Luis Antonio, contra el Auto de fecha 29 de noviembre de 2021 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª EVA MARIA GARCIA FERNANDEZ, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL SA.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"SE ACUERDA:
Desestimar la oposición a la ejecución presentada por la parte ejecutada."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/07/2022.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.
Frente al Auto que desestima la oposición formulada por Dº Luis Antonio ., frente a la ejecución despachada a instancias de BANCO DE SABADELL SA. y con imposición de las costas a las ejecutada se interpone por Dº Luis Antonio recurso de apelación.
El Auto de primera instancia desestima la oposición a la ejecución formulada por Dº Luis Antonio, en la que se invocaba la existencia de cláusulas abusivas por no ostentar la condición de consumidora el ejecutado.
La parte apelada solicita la confirmación de la resolución apelada.
Los motivos del recurso de apelación son básicamente, que si bien en esta alzada ya no se cuestiona la condición de no consumidor del recurrente, la parte recurrente mantiene:
CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
El presente motivo de apelación se formula, sin perjuicio de lo alegado en el apartado precedente, en síntesis, en base al artículo 557.1, apartado 7º. El apartado I del articulo l LCGC dispone que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Son requisitos para entender que existen condiciones generales de la contratación que sean condiciones dispositivas, hayan sido pre redactadas, impuesta por una de las partes en el sentido que se incluye por ésta en el contrato y que el servicio o bien solo puede obtenerse aceptándola y dicha cláusula sea potencialmente redactada para ser incorporada a una pluralidad de contratos y es irrelevante que el adherente sea un profesional o un consumidor [ STS de 9 de mayo de 2013].
En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC -"[n]o quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [.]"-. ( STS de 9 de mayo de 2013).
Conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga
jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se, analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una, cláusula "que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. ( STS de 9 de mayo de 2013).
ABUSIVIDAD CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO
Al respecto esta parte considera que debe acudirse a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en lo sucesivo, LCGC) donde en su Exposición de Motivos indica que "nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios".
Es evidente que, en el presente supuesto nos encontramos ante un contrato de préstamo en el que mi principal no pudo negociar dicha cláusula, puesto que el préstamo no fue negociado y que sus condiciones fueron impuestas por la entidad financiera. Por tanto se causa un grave desequilibro entre los derechos y obligaciones de las partes y, en consecuencia, entiende esta parte que dicha cláusula debe de ser declarada nula por abusiva, con lo que la cláusula que provocó la demanda por la totalidad del capital pendiente de amortización es NULA DE PLENO DERECHO, al concurrir en el presente supuesto la desproporción de la sanción automática de resolución del contrato en unas circunstancias tales que atentan contra la buena fe, ya que hay una manifiesta desproporción de dicha cláusula por los efectos que produce sobre esta parte demandada y las circunstancias de hecho.
Aunque en el presente supuesto estemos ante un adherente no consumidor, hecho que únicamente tiene en cuenta el Auto que se recurre, como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 9 de mayo de 2013, 3 de junio de 2016 y 30 de enero de 2017, cabe el control jurisdiccional de la cláusula, aunque no el llamado "control cualificado o segundo control de transparencia" reservado sólo para consumidores, y que atiende no sólo a la mera transparencia documental o gramatical (control de inclusión), sino también, al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato.
También se considera que hay que valorar si dicha cláusula supera el control de inclusión en relación a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual; y así ha venido a reiterarlo en la aludida sentencia de 30 de enero de 2017.
Por lo tanto, el marco sobre el que debe analizarse la nulidad o no de la citada cláusula es la buena fe que -como parámetro de interpretación contractual- proclaman tanto el artículo 1.258 del Código civil como el artículo 57 del Código de Comercio.
Asimismo, y en relación al ya expuesto "control de transparencia cualificado", que únicamente se aplica a consumidores, son de resaltar los votos particulares contenidos en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 y 30 de enero de 2017, en los que se defiende que la protección dispensada por dicho control de transparencia se extienda también a la contratación entre empresarios.
Esta parte entiende que un préstamo a devolver en 30 años por mi mandante no puede ser objeto de resolución unilateral por la parte acreedora por el impago de la cantidad del principal de la demanda y que dicho pacto tenga el efecto de...
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