SAN, 31 de Octubre de 2011
| Ponente | MARIA NIEVES BUISAN GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2011:5629 |
| Número de Recurso | 558/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil once.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo núm. 558/2009, interpuesto por IBERDROLA, S.A. , representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén , frente al apartado 2.6 de la Orden Ministerial ITC/1549/2009, de 10 de junio, por la que se actualiza el Anexo III de la Orden ITC/4112/2005, de 30 de diciembre, por la que se establece el régimen aplicable para la realización de intercambios intracomunitarios e internacionales de energía eléctrica. Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, y codemandados ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGÍA ACIE; OPERADOR DEL MERCADO IBÉRICO DE ENERGÍA POLO ESPAÑOL, S.A.; HIDROCANTABRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U.; ENDESA, S.A., representados por los Procuradores PABLO DOMÍNGUEZ MAESTRO, EDUARDO CODES PÉREZ-ANDUJAR, CARLOS MAIRATA LAVIÑA, JOSÉ GUERRERO TRAMOYERES .
Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 13 de julio de 2009, acordándose mediante resolución de 27 de noviembre siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998 , y la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno Iberdrola SA formalizó la demanda mediante escrito presentado el 10 de marzo de 2010 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando el dictado de sentencia en la que estimando el presente recurso, se declare no ser conforme a derecho y se anule el apartado 2.6 del Anexo III de la Orden ITC/4112/2005, de 30 de diciembre, por la que se establece el régimen aplicable para la realización de intercambios intracomunitarios e internacionales de energía eléctrica, establecido por la Orden ITC/1549/2009 de 10 de junio por la que se actualiza el referido Anexo III de la Orden ITC/4112/2005.
El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 14 de junio de 2010 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de la Orden ITC/1549/2009 de 10 de junio por la que se actualiza el Anexo III de la Orden ITC/4112/2005, de 30 de diciembre, por la que se establece el régimen aplicable para la realización de intercambios intracomunitarios e internacionales de energía eléctrica y, por tanto, desestime el recurso contencioso-administrativo formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Se personaron también como codemandados la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía ACIE, la Sociedad Operador del Mercado Ibérico de Energía Polo Español SA, Hidrocantábrico Distribución Eléctrica SAU y Endesa SA, más sin que ninguno de ellos contestara a la demanda, por lo que por providencia de 30 de julio de 2010 se declaró precluído el trámite para ello.
Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 29 de septiembre de 2010, practicándose las pruebas documentales y pericial propuestas y admitidas, con el resultado que figura en las actuaciones.
No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad actora y después al Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivas pretensiones.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 19 de octubre de 2011, fecha en la que tuvo lugar tal deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo, por Iberdrola SA, la Orden Ministerial ITC/1549/2009, de 10 de junio, por la que se actualiza el Anexo III de la Orden ITC/4112/2005, de 30 de diciembre, que establece el régimen aplicable para la realización de intercambios intracomunitarios e internacionales de energía eléctrica. Concretamente el apartado 2.6 de la misma.
Anexo III que ahora se titula "principios aplicables a los procedimientos de subasta y de separación de mercados relativos a la interconexión entre España-Portugal" y cuyo apartado 2.6 es del siguiente tenor literal:
Conforme a lo previsto en la directriz modificada 2.10 de la Decisión de la Comisión 2006/770/ CE, de 9 de noviembre , cuando el sentido del flujo de la cobertura se trate de exportaciones de Portugal a España no podrán adquirir contratos las entidades, incluidas en todo caso igualmente las empresas comercializadoras, pertenecientes a grupos empresariales cuya cuota de generación en el mercado español haya superado el umbral del 20% del total, durante el año natural anterior a la fecha de celebración de la subasta.
Estas limitaciones se aplicarán tanto en el mercado primario como en el mercado secundario de los contratos que hayan sido objeto de subasta y afectan a todas las adquisiciones realizadas por las entidades afectadas por los límites descritos, bien actúen directamente o a través de persona interpuesta.
Actualización cuya adecuada exégesis requiere traer a colación los siguientes antecedentes, fácticos y normativos, que a continuación se exponen:
El Reglamento (CE) 1228/2003, de 26 de junio , regula los procedimientos empleados para asignar la capacidad de intercambio en las interconexiones entre países de la UE, previendo la coordinación de los mecanismos de asignación entre los sistemas que unen las interconexiones, y permitiendo a los Estados miembros establecer una regulación más detallada que la contenida en el mismo.
Ello con la finalidad de impulsar la competencia en el mercado interior de electricidad, por lo que se fijan principios armonizados sobre la asignación de la capacidad de interconexión disponible entre redes nacionales de transporte.
Es la Orden ITC/4112/2005 de 30 de diciembre, por la que se establece el régimen aplicable para la realización de intercambios intracomunitarios e internacionales de energía eléctrica, la que traspone dicha Directiva, definiendo:
Para la interconexión con Francia, un mecanismo de subasta para la adjudicación de los derechos físicos de capacidad, combinado con un mecanismo de "acoplamiento de mercados".
Para la interconexión con Portugal (tras su modificación por Orden ITC/843/2007, de 28 de marzo) un proceso de asignación de derechos físicos de capacidad en la interconexión eléctrica España-Portugal, mediante el mecanismo "separación de mercados" conocido como "market splitting".
Separación de mercados para la gestión de la interconexión España-Portugal que supone que, de existir cogestión en la interconexión, esto es, que la capacidad física de interconexión no sea suficiente para permitir la exportación/importación de electricidad entre ambos países, solicitada por todos los participantes en el mercado (lo que sucede un número significativo de horas), las ofertas de compra y de venta de energía programada son liquidadas a los precios marginales que resulten en el Mercado Diario e Intradiario, para cada uno de los sistemas eléctricos, español y portugués, en el correspondiente periodo de programación.
Asimismo, y con la finalidad de favorecer el comercio transfronterizo y evitar restricciones al mismo, la Orden recurrida introduce en el Anexo II un mecanismo de subasta de contratos financieros.
No obstante, y puesto que tal mecanismo de market splitting genera un riesgo de diferencia de precios existente en cada uno de los mercados, resulta necesario crear mecanismos financieros de cobertura, lo que tiene lugar a través de la Orden ITC/1549/2009 de 10 de junio, por la que se actualiza el anexo III de la Orden de 2005.
Así, tal y como indica la exposición de motivos de la repetida Orden ITC/1549/2009: Este mecanismo de separación de mercados somete a un riesgo de precios al comercializador de uno de los nodos de interconexión que deseara vender energía a un cliente final situado en el otro nodo, lo que, en definitiva, supone crear una restricción de la actividad de comercialización. Por esta razón se hace necesaria la creación de instrumentos financieros de cobertura del riesgo de precios que permitan al comercializador de un nodo conocer a plazo el precio final al que va a adquirir la energía en el nodo contrario de la interconexión.
Argumenta en primer término la parte actora, en la demanda, que tal Orden ITC/1549/2009 de 10 de junio, al establecer en su apartado 2.6 la prohibición de que las empresas cuya cuota de generación supere el umbral del 20% no puedan adquirir los contratos financieros del anexo III, vulnera lo dispuesto en el Convenio internacional relativo a la constitución de un mercado ibérico de la energía eléctrica (MIBEL) entre el Reino de España y la República Portuguesa, de 1 de octubre de 2004.
Y ello porque según su Art. 1.2 el mismo esta formado por el conjunto de mercados organizados y no organizados en los que se realizan transacciones o contratos de Energía Eléctrica y en los que se negocian instrumentos financieros que toman como referencia dicha energía, por lo que se incluyen los contratos financieros del Anexo III. El Art. 8 de dicho Convenio no prevé la posibilidad de imponer restricciones a la adquisición de dichos contratos financieros. Y puesto que el articulo 7 .bis del mismo no incluye, entre las limitaciones que...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STS, 3 de Junio de 2015
...de octubre de 2011 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 558/09 . Se han personado como recurridos el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO; el Procur......