STSJ Andalucía 4287/2008, 18 de Diciembre de 2008
| Ponente | LUIS LOZANO MORENO |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:14711 |
| Número de Recurso | 3940/2007/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 4287/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
4287/2008
Recurso nº 3940/07-(R) Sent.4287/08
Excmo. Sr.:
D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª. Carmen Pérez Sibón
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En Sevilla, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 4287/2.008
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Lázaro contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 272/07; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.
Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 4 de julio de 2007, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
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- El actor, D. Lázaro, con D.N.I. nº NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, prestó servicios para la empresa Francisco Asís Sola Sánchez del 11-06-2001 al 10-06-2002 (365 días), y para la empresa Francisco Galera Arcos desde el 13 al 17 de febrero de 2004 (5 días), desde el 12 al 30 de abril de 2004 (19 días), desde el 4 de octubre al 9 de noviembre de 2004 (37 días) y desde el 10 de noviembre al 15 de diciembre de 2004 (36 días), permaneciendo en alta también en esta empresa del 16 al 18 de diciembre de 2004 (3 días) por vacaciones no disfrutadas.
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- Estando en alta en la última empresa citada, causó baja médica por incapacidad temporal el 9-12-2004, situación en la que permaneció hasta ser dado de alta médica el 14-11-2005.
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- Con fecha 30-01-2007 el actor presentó escrito al Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) solicitando se procediera por el mismo a cotizar el periodo de incapacidad temporal - desempleo que comprende 120 días a partir del 18-12- 2004.
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- El SPEE tomó dicha solicitud como reclamación previa y desestimó su solicitud en resolución de 2-03-2007, en la que le advertía que contra la misma podía interponer directamente demanda ante la jurisdicción laboral.
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- Disconforme con dicha resolución, formuló reclamación previa el día 20-03-2007, tras lo cual, el 29-03-2007, el actor interpuso la demanda origen de estas actuaciones, sin que conste se haya contestado dicha reclamación previa.
El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que el Servicio Público Estatal de Empleo impugnara el recurso.
Frente a la sentencia que desestimó su demanda en la que reclamaba que se declarara que el Servicio Público Estatal de Empleo debió cotizar por los 120 días que le correspondían al actor en concepto de pretaciones por desempleo que no llegó a percibir cuando se extinguió su relación laboral porque durante ese período permaneció en situación de incapacidad temporal, presenta el actor recurso de suplicación en el que formula un primer motivo, con amparo en el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, a fin de que se añada al relato fáctico que "el actor cesó el día 9 de noviembre de 2004 por despido", pero no procede acceder a lo que procede acceder pues esa es la causa que figura en el certificado de empresa que consta al folio 29 de los autos y, además, no figura discutido ese hecho en el acto del juicio.
En el segundo motivo, con amparo en el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por el recurrente se denuncia que la sentencia de instancia ha infringido los artículos 222.1. y 206.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social.
El primero de los preceptos invocados, en la redacción anterior a la actual dada por el art.8 de Ley 40/2007 de 4 diciembre 2007, que no inició su vigencia hasta el 1/1/2008, establecía que "Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del art. 208 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo.
En todo caso, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo.
La entidad gestora de las prestaciones por desempleo efectuará...
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