STSJ Andalucía 4304/2008, 18 de Diciembre de 2008
| Ponente | EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:14852 |
| Número de Recurso | 422/2008/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 4304/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
4304/2008
Rº.0422/08-G
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA
Iltmo. Señores:
Dª EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Presidente
D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA
D. MIGUEL CORONADO DE BENITO
En Sevilla, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 4304/08
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Santiago contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA, Autos nº 607/07; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Santiago contra AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 16/10/07, por el Juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
El hoy actor comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada el 8/2/97. Su categoría profesional es la de telefonista. Su salario a efectos de despido asciende a 1486.59 euros mes.
En Mayo de 2007 en Asamblea celebrada al efecto, se nombró delegado sindical(UGT), al hoy actor. La Sección Sindical se había constituido el 17/11/06 (Doc 6 de la demandada).Con fecha 21 de junio se comunicó el nombramiento de referencia a la autoridad laboral. Con fecha 22/6/07 el Presidente y el Secretario del Comité de empresa y miembros de la sección sindical Sr. Carlos Francisco y el Sr. Jesús Carlos, se personaron sobre las 11,15 horas en las oficinas de la empresa a fin de entregar comunicación por la que se ponía en conocimiento el nombramiento del hoy actor como delegado sindical de UGT, estando transcrita el contenido de la comunicación en el hecho Tercero de la demanda, obrando en el ramo de prueba del actor, que se da por reproducido. En la oficina se encontraba el hijo del administrador, al cual se leyó y explicó el contenido de la carta, poniéndose éste en contacto telefónico con su padre, manifestándole que su padre iría a hablar con ellos, devolviéndoles la carta. Estuvieron esperando hasta las 14.45 horas sin que el citado apareciese, dejando los citados la carta a la responsable de recursos humanos.
Con fecha 22/6/07 a las 13.39 horas se intentó remitir comunicación de carta de despido al actor mediante remisión de burofax, que no fue entregado por estar el destinatario ausente. Se remitió la comunicación por conducto notarial el 29/6/07. En la carta de despido que obra en autos y se da por reproducida, se alega como motivos del despido el no haber entregado los tres últimos partes de confirmación de baja. Se reconoce igualmente la improcedencia del mismo, procediéndose a la consignación oportuna en el plazo de 48 horas a contar desde el despido, dándose por reproducido el expediente de consignación obrante en autos.
No se acredita las causas alegadas en la carta de despido. Sr. Carlos Francisco llevó a la empresa los partes de confirmación de baja respecto al actor, encontrándose el citado de baja desde el 16/5/07 hasta la actualidad
Al Sr. Galán el representante de la empresa le comunicó a principios de junio que tenía problemas con el actor. Una vez que el actor fue despedido preguntó al administrador de la empresa los motivos del despido, manifestándole que no quería que lo blindaran dentro de la empresa, que fuera delegado.
El actor fue sancionado el 15/5/07, deviniendo tal sanción firme.
La empresa tiene 253 trabajadores, contando con al menos 9 centros de trabajo, no constando que en el centro de trabajo en que presta servicios el actor trabajen 250 trabajadores(Doc 5 de la demandada, preaviso de elecciones en relación con informe de la TGSS, Doc. 1 del actor y testifical practicada a instancia de ambas partes)
Se da por reproducida la prueba documental aportada por las partes en el acto de juicio.
Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa, que fue impugnado de contrario.
No conforme con la sentencia de instancia que declara nulo el despido de un trabajador, por vulneración del derecho a la libertad sindical, en su vertiente adicional, ya que es elegido en Asamblea de Mayo/07 y puesto en conocimiento de la empresa, el 22/06/07, sobre las 11,15 horas y ese mismo día, es despedido sobre las 13,39 horas, reconociéndosele la improcedencia, pues aunque el centro de trabajo no tiene 250 trabajadores, y por ello no ostenta las prorrogativas del art. 10.1 y 3 de la L.O.L.S. se le cercena su derecho a ejercer funciones sindicales, se alza en suplicación la empresa demandada, al amparo procesal de la letra b) del art. 191 Ley de Procedimiento Laboral, para suprimir parte del apartado 2º. Y el último párrafo del Hecho Probado 3º, porque es predeterminante del fallo, no consta tal prueba y resulta contradictoria la declaración tergiversada del testigo, con la fundamentación jurídica, constando que el representante legal de la empresa, estaba el 22/06/07 en Huelva, con base en la demanda, folio 3 y folio 135 a 142 y 189 a 210.
Respecto del error en la apreciación de la prueba, tiene reiteradamente declarado esta Sala, por todas Sentencia núm. 671, de 22 febrero 2008, rec. 3283/07, citando resoluciones del Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992, 31 de marzo de 1993, 12 de julio 2004 y 4 de noviembre de 1995, entre otras muchas que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y en el presente caso, las modificaciones que solicita, con independencia de encontrase algunas...
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