ATS 790/2015, 21 de Mayo de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2015:4423A |
| Número de Recurso | 368/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 790/2015 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 54/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 37/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Arona, se dictó sentencia de fecha 4 de noviembre de 2014 , en la que se condenó "a Florentino , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, con sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.000 , o un día de arresto sustitutorio por cada 500 impagados previa acreditación de insolvencia, y al pago de las costas procesales en la parte que le correspondiese.
Asimismo, debemos absolver y le absolvemos del delito de amenazas del que también se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona.
Igualmente, debemos condenar y condenamos a Norberto , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, con sustancia que no causa grave daño a la salud, concurriendo en su persona la circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal de confesión de los hechos, esta como muy cualificada, a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 , o un día de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de insolvencia, y al pago de las costas procesales en la parte que le correspondiese." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Florentino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Fuencisla Almudena Gozalo Sanmillán. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; 2) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 párrafo segundo del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En el tercer motivo de recurso se denuncia infracción de ley; el desarrollo de los motivos permite su análisis conjunto.
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El primer motivo denuncia que la sentencia "a pesar de haberse pronunciado al efecto sobre la aplicación al caso del art. 368.2º CP , no lo hizo, dados los términos que la sentencia recurrida, apunta en su folio 9, fundamento de derecho cuarto, párrafo segundo"; en el tercer motivo de recurso se interesa la aplicación del art. 368.2 del CP .
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El derecho a la tutela judicial efectiva no impone una determinada forma de razonar ni tampoco una extensión concreta en el desarrollo de la argumentación. Basta, en cada caso, con la expresión de las razones de forma que resulte comprensible, debiendo acudir a las características del caso concreto para comprobar la necesidad de una mayor extensión o complejidad del razonamiento. Es por eso que no es preciso motivar lo que resulta obvio o no es preciso extenderse en aquellos aspectos de la cuestión que no han sido objeto de controversia entre las partes al aceptarlos expresa o tácitamente ( STS 14-2-05 ).
La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ). Esta Sala ha declarado que se produce la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas ( STS 13-03-12 ).
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El recurrente ha sido condenado porque, conforme al hecho probado, la Guardia Civil de la localidad de Guía de Isora, al tener noticias por confidentes de que aquél, alias " Topo ", se dedicaba, de forma habitual, a la venta de estupefacientes en la cueva donde habitaba, sita en Playa de La Barrera, estableció un dispositivo de vigilancia sobre ella durante varios días en junio y julio de 2012. De esta manera pudieron comprobar cómo en el espacio temporal en el que duró la vigilancia numerosas personas se ponían en contacto con él y después de permanecer, unas, breves instantes en la cueva y, otras, mayor tiempo, se ausentaban del lugar. Ante las sospechas que habían acudido allí a hacer acopio de estupefacientes interceptaron y registraron a varias de ellas, hallándoles sustancias que momentos antes habían adquirido del recurrente, concretamente: sobre las 21:00 h. del 11-06- 12, interceptaron a Elias . con dos dosis de hachís, con un peso total de 1,6 gramos y un precio de venta de 8,736 euros; sobre las 16:30 h. del 3-07-12 a Leon . con un trozo de idéntica sustancia y un peso total de 0,2 gramos y un precio de venta de 1,142 euros; y sobre las 16:20 h. del 5-07-12 a Jose Augusto . dos bolsitas de cocaína, con un peso total de 0,6 gramos y un precio de venta de 35,574 euros.
A raíz de lo observado y del hallazgo de droga a los compradores, solicitaron mandamiento de entrada y registro para la cueva, llevado a cabo, sobre las 11:00 horas del día siguiente, por la correspondiente comisión judicial, encontrando en su interior: una pieza de hachís con un peso de 107,5 gramos y una pureza de 12,3 % y un valor de 613,825 ; una bolsita con cocaína, con un peso 0,75 gramos, una pureza del 14,2 % y un valor de 44,46 ; cannabis sativa -marihuana- con un peso de 29,6 gramos y una pureza del 11,3 %; 205 euros procedentes de la venta de las referidas sustancias; dos móviles que el recurrente empleaba para su actividad ilícita; una balanza de precisión, cuatro bobinas de hilo negro, dos tijeras pequeñas; bolsas de plástico de color blanco y verde con recortes circulares de los empleados para la preparación de dosis de cocaína y una libreta con anotaciones manuscritas sobre ventas de drogas.
Tras su detención y puesta en libertad, comoquiera que se sentía vigilado por la Guardia Civil, en fecha no determinada, pero en todo caso entre noviembre y diciembre de 2012, entregó al acusado Norberto , aproximadamente un kilogramo de hachís, dividido en diez piezas, y una balanza de precisión que la Guardia Civil no le había encontrado para que se los guardase en su domicilio hasta que pudiera venderlo, entregándole a cambio 200 euros, pero como Norberto se asustó se deshizo de nueve de las diez piezas de hachís que aquél le había entregado, arrojándolas a la basura. No obstante el 10-12-12, al comprobar que aún le quedaba una de las piezas, por cuanto el garaje donde las guardaba carecía de luz y no se había percatado de ella, sin estar previamente investigado, se personó con la misma en el Cuartel de la Guardia Civil donde la entregó, y resultó tener un peso de 102,9 gramos, una pureza del 13% y un valor de 587,56 euros y además refirió el nombre de la persona que se la había dado. Cuando el recurrente se enteró que Norberto se había deshecho de las piezas de hachís que le había entregado acudió a su domicilio donde le dijo "que tendría que responder ante el moro" y que se atuviera a las consecuencias. El 11-04-13, Norberto se presentó ante el Juzgado de Instrucción para hacer entrega de la balanza de precisión que había recibido del otro acusado.
Este relato ha determinado la decisión del Tribunal sentenciador de negar la aplicación al caso de autos del párrafo segundo del art. 368 del CP , explicando la sentencia que ello obedece a que "la cantidad de droga hallada y ventas efectuadas denota hacía de tal actividad ilícita su medio de vida". Razonamiento que justifica adecuadamente la razón de negar la calificación pretendida y que el recurrente reitera ahora.
En efecto, en primer lugar, la actuación policial obedeció a noticias sobre la dedicación del recurrente a la venta de sustancias; en el transcurso de las vigilancias establecidas por tal motivo, se interceptaron en tres días distintos a tres diferentes adquirentes, que habían comprado hachís y cocaína; en el registro del domicilio se hallaron, junto a efectos propios de la actividad de tráfico una variedad de sustancias como, hachís -107,5 gr.-, una bolsita con cocaína, y marihuana; se incautaron otros 102,9 gr. de hachís que el recurrente poseía, junto a nueve piezas más no recuperadas, que sumaban en total aproximadamente un kilo, de dicha sustancia, y que había entregado, junto a una balanza, a Norberto , a quien, además pagó 200 euros por su ayuda. La conducta no puede ser calificada como hecho de escasa entidad, ni las circunstancias personales pueden justificar la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 del CP .
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el segundo motivo de recurso al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que la imputación del coacusado carece de prueba que la acredite; dice el motivo que la Sala llega al convencimiento expresado por la sola declaración en el plenario de uno de los acusados; del mismo modo que no se ha considerado acreditado que el recurrente amenazara al coacusado, tampoco se puede considerar probada la conducta que éste atribuye al recurrente, pretendiendo "endosarle" una pieza de hachís con la que nada tiene que ver, entre otras razones porque se dedica al menudeo.
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La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez, por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio, respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio. Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios ( STS 09-02-15 ).
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El recurrente parece ceñir su discrepancia al extremo atinente a la conducta que el coacusado le atribuyó, respecto del kilogramo de hachís, que se redujo a la pieza de 102,9 gr., y la balanza de precisión, entregadas por el primero con pago de 200 euros para que se las guardase.
El relato de los hechos se sustenta en la realidad de las drogas incautadas en autos, el análisis pericial de las mismas, el testimonio policial, y declaración del coacusado. La actividad de venta de sustancias -cocaína y hachís- resulta acreditada por las manifestaciones policiales, sobre la vigilancia y su resultado, que se estableció respecto del recurrente y su vivienda, así como el análisis de las drogas incautadas; el resultado de la diligencia de registro acredita la posesión de más cantidad de dichas sustancias, con el mismo fin, reforzado por la existencia de útiles y efectos significativos al respecto. A ello se suman las manifestaciones del coacusado, el cual, no sólo ha sido condenado en virtud, precisa y principalmente, de su propia y espontánea actuación, y sus manifestaciones, autoincriminatorias, sino que carece de motivaciones espurias que pudieran explicar la inculpación del recurrente, quien admitió no haber problemas entre ambos. Por otro lado, el Tribunal afirma que su exposición sobre la reprensión de la que fue objeto por parte del recurrente vino corroborada por la testifical de su amigo Genaro ., que ese día se encontraba en su domicilio, y que manifestó que pudo ver que el recurrente se personó en la casa de Norberto y le recriminaba algo que le había hecho e, incluso, oyó que le decía que "tendría problemas con el moro" y que se atuviese a las consecuencias. Por otro lado, la pieza de hachís entregada por Norberto tiene un peso y características casi idénticos que los de la pieza hallada en el domicilio del recurrente.
La denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede prosperar, en tanto existe prueba lícita y suficiente que justifica el relato de los hechos declarados probados y la subsiguiente condena del recurrente.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Madrid 95/2015, 2 de Noviembre de 2015
...la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas ( STC 13-03-12 y ATS 790/15 de 21 de mayo ). La cantidad de droga que contenían cada una de las papelinas es mínima, hasta el punto de que aisladamente consideradas, resultaba inferio......