ATS 781/2015, 21 de Mayo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 56/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 2670/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, se dictó sentencia, con fecha 10 de diciembre de 2014 , en la que se absuelve a Samuel "de las acusaciones formuladas en su contra en este juicio" y se condena en costas a la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por Adriano , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Fanjul De Antonio, articulado en cuatro motivos por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y el acusado absuelto, mediante escrito presentado por el Procurador D. Antonio Orteu Del Real, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.

En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Se alega que existe error en la apreciación de la prueba, al entender que el documento que obra al folio 156 de las actuaciones, que recoge la autorización a disponer de fondos de su cuenta bancaria concedida por parte de Dª Consuelo a favor del acusado, nada tiene que ver con el uso real dado por el acusado, tal y como se desprende de los documentos en los que constan disposiciones indiscriminadas en cajeros automáticos (folios 279 a 292, 534 a 536); los documentos relativos a los movimientos de la cuenta bancaria (folios 11 a 82); y los documentos de transferencias y cheques (folios 105 a 114). Y todo ello en comparación con los movimientos de la cuenta de Dª Consuelo , de enero de 2003 a agosto de 2006 (folios 597 a 640) y con las declaraciones de los testigos intervinientes. Añade que frente a lo que se declara probado es lo cierto que no consta que Consuelo tuviera conocimiento y autorizara las continuas e importantes extracciones de fondos de la cuenta por parte del acusado. Toda esa documentación acredita que cometió el delito continuado de apropiación indebida que se le imputaba, pues vació la cuenta de su tía, aprovechando que ésta tenía una enfermedad degenerativa (Alzheimer), y realizó continuas disposiciones que desde luego no utilizó en cubrir los gastos de su tía ni respondían a "liberalidades" expresamente efectuadas u "ordenadas" (según consta en la autorización obrante al folio 156 antes referida) por su tía. Las testificales, por otra parte, confirman que Dª Consuelo desde luego no era en modo alguno "derrochadora", como manifestó el acusado en criterio que, sin justificación, asumió también el Tribunal de instancia.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

   Y eso es lo que pretende el recurso formulado por el recurrente que ahora examinamos ya que, lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

   Por otra parte, en cuanto al motivo por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim , los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia.

   En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado que Dª Consuelo falleció el 18 de octubre de 2013. A finales del año 2011 fue ingresada por su sobrino D. Samuel en la Residencia Santa María de Gatika, y hacia mayo de 2012 se manifestó deterioro cognitivo por padecer la enfermedad de Alzheimer. No consta acreditado que antes de mayo de 2012 Dª Consuelo tuviera afectadas y/o alteradas sus capacidades cognitivas ni volitivas. Se añade que resulta acreditado que hasta el año 2006, Dª Consuelo vivía con su hermana Regina y cuando quedó sola, fue ayudada y atendida por D. Samuel y la esposa de éste, quienes se encargaron de todo lo necesario para el cuidado de Dª Consuelo hasta su fallecimiento. Finalmente se agrega que resulta acreditado que las hermanas Consuelo Regina , solteras, trataban a D. Samuel de modo preferente al resto de sus sobrinos y sobrinas, habiéndole entregado dinero y regalos importantes durante la vida de las tres hermanas, y quedando ya sola Dª Consuelo donó a D. Samuel importantes sumas de dinero, entregándole la cartilla de ahorro de la que ella era titular, así como las claves para su uso y la retirada de fondos, conociendo Dª Consuelo las disposiciones que D. Samuel realizaba.

   La sentencia de instancia, tras advertir una serie compleja de problemas hereditarios (FD 1º), que entiende habrían de ventilarse en la vía civil, al resolver sobre el elemento nuclear objeto de acusación (la apropiación del dinero de la cuenta de Dª Consuelo ), analiza exhaustivamente y con rigor toda la documental a la que alude la parte recurrente y resalta, en primer lugar, que en todo caso los términos de la acusación dibujan más bien un engaño propio de la estafa y no una verdadera apropiación indebida (FD 2º), cuya condena ahora, se añade, vendría vedada por impedirlo el principio acusatorio y dado que se trata de figuras heterogéneas.

   En todo caso, argumenta la Sala de instancia, al valorar la pericial médica, que no ha resultado acreditado que, desde el año 2006 hasta mayo de 2012, Dª Consuelo tuviera mermadas sus facultades cognitivas. Las testificales acreditan (FD 3º) que Dª Consuelo recibía los extractos bancarios y que en ocasiones los examinaba ella, pero en la mayoría de los casos se los dejaba a Samuel para que él los abriera, pues tenía plena confianza y -como declaró la empleada de hogar- le hacía regalos constantemente a Samuel y a sus hijos porque era una mujer muy generosa. Esas testificales acreditan, en fin, que Samuel mantenía una estrecha relación con las tres tías y que ellas le hacían continuos y generosos regalos. La Directora de la residencia manifestó que fue Samuel quien se encargó del ingreso de Dª Consuelo en el centro y que siempre trató con él todas las cuestiones, agregando que en el momento del ingreso la anciana no estaba incapacitada mentalmente. Los empleados de las entidades bancarias también aportan datos que vienen a confirmar esa confianza de las tías en Samuel y que era éste el encargado de acompañarlas y gestionar las operaciones, destacando también que acudía la banco Dª Consuelo y que a juicio de los declarantes tenía plena capacidad. Esas pruebas y la documental (folios 313 y siguientes, 408, 679 y siguientes) vienen a confirmar que Dª Consuelo , una vez fallecieron sus dos hermanas, decide que su dinero y patrimonio sea para Samuel y su familia y para ello le autoriza a realizar disposiciones en la cuenta corriente y le entrega incluso la cartilla y las claves para hacer el uso que considere del dinero depositado, por lo que el acusado no tenía obligación de devolver el dinero del que disponía o que le entregaba, como liberalidad, su tía.

   En el caso, no se cita ningún documento que, eventualmente, pudiera acreditar el error en la valoración de la prueba denunciado. En definitiva, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   En definitiva, la sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

   De otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 240.3 LECrim . En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del art. 24.2 CE . En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 270 , 276 y 279 del Código Civil y arts. 16 y 6.1.4 y 7.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En los tres motivos, desde distintas perspectivas y cauces procesales, se plantea la misma cuestión.

1. Alega, en el motivo segundo, que la condena en costas a la acusación particular no se ajusta a derecho, ya que la acusación sostenida en ningún caso puede ser considerada temeraria ni guiada por la mala fe. Argumenta que la denuncia que formula Adriano estaba justificada y lo hizo en su calidad de administrador y defensor judicial de Dª Consuelo durante el proceso de incapacitación de ésta, y de hecho finalmente se le nombro tutor a él y no a Samuel , que también se postulaba, precisamente por las irregularidades detectadas en la administración de su patrimonio por parte de Samuel . En el motivo siguiente sugiere que se vulnera el derecho a la tutela judicial al haber sido condenado en costas, cuando sencillamente actuó como tutor y legal representante de Dª Consuelo , fallecida durante la tramitación del procedimiento, teniendo en cuenta además que el Fiscal mantuvo también la acusación. En el motivo cuarto, finalmente, se vuelve a quejar de la condena en costas, cuando la denuncia, personación y acusación se mantuvo en todo momento como tutor legal de Dª Consuelo , pues el auto por el que se declara extinta la tutela es posterior al escrito de acusación.

2. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio , que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

3. En el caso, se fundamenta la condena en costas (FD 4º) en la manifiesta temeridad de la acusación particular, al denunciar y mantener una acusación infundada y sin sustento probatorio. Se razona al respecto que Adriano se desinteresó de lo que pudiera ocurrirle a Dª Consuelo durante los seis años que mediaron desde el fallecimiento de su hermana hasta la manifestación de la enfermedad, y que finalmente ejercitó una acusación solicitando una elevada pena de cárcel cuando ha quedado acreditado que en realidad existía una decidida voluntad de Consuelo , y antes de sus hermanas, para que el patrimonio familiar pasara en exclusiva a Samuel , único sobrino que se había encargado de su atención, como lo demuestran las disposiciones testamentarias y los actos en vida de las tres hermanas. En el supuesto que examinamos, pues, cabe decir que el ejercicio de acciones por la acusación particular carecía de todo fundamento y que su mantenimiento puede considerarse como una actuación procesal ejercitada con temeridad o mala fe. Se puede concluir, por tanto, que la actuación de la acusación particular ha sido temeraria o motivada por mala fe.

Los motivos, por ello, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: