STS 312/2015, 11 de Mayo de 2015

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Paterna, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1/2013, por delito de abuso sexual de menores contra Erasmo , y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Segunda, dictó sentencia de fecha 13 de abril de 2014 , en el Procedimiento Abreviado número 75/2013, con los siguientes hechos probados: " Son hechos probados y así se declaran que el procesado Erasmo con DNI núm. NUM000 , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1960, sin antecedentes penales, quien en diversas fechas no determinadas, pero, en todo caso comprendidas entre el 22 de julio del año 2006 y el 22 de febrero del año 2012, en el domicilio en el que residía con su mujer, Patricia , abuela de la menor Rafaela , menor de 13 años de edad, en cuanto nacida el NUM002 de 1999, sito en la calle CARRETERA000 NUM003 puerta NUM004 , de la localidad de Godella, y con ánimo de satisfacer sus inquietudes lascivas, le manoseó, por debajo de la ropa interior, la zona de la vagina y le cogió la mano y la introdujo, por dentro de los calzoncillos, en la zona del pene. En diversas fechas y ocasiones no determinadas, pero, en todo caso, comprendidas entre el mes de julio y de agosto del año 2011, en la casa que el acusado disponía junto con su mujer y abuela de la menor Rafaela , menor de tres años edad, ubicada en la localidad de Nogueruelas, y con ánimo de satisfacer sus inquietudes lascivas, le manoseó, por debajo de la ropa interior, la zona de la vagina".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Erasmo como autor responsable directo de un delito continuado de abusos sexuales ya definido a la pena de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 500 metros de Rafaela , de su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo de 10 años, y al pago de la mitad de las costas causadas en este proceso. Incluidas las de la acusación particular.

   Será computable en su caso, el tiempo pasado por el condenado en situación de prisión provisional.

   Que debemos absolver y absolvemos a Erasmo del otro delito de abusos sexuales por el venía acusado por parte del Ministerio Fiscal y la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, declarando la mitad de las costas de oficio, incluidas las de la acusación particular.

   El Magistrado Ilmo. Sr. Don Salvador Camarena Grau formula voto particular unido a la anterior resolución, girando su discrepancia fundamentalmente sobre el valor probatorio atribuido a la declaración de la menor y a la pericial de la Sra. Graciela ".

3. - La Audiencia de instancia dictó con fecha 15 de julio de 2014, auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: "aclarar sentencia de fecha 13 de abril de 2014 , en el sentido de ser acordada la modificación en el hecho segundo de la resolución la renuncia del Ministerio Fiscal y la acusación particular a responsabilidad civil alguna por la renuncia del representante de la menor. La modificación en el fundamento jurídico segundo donde dice " Circunstancia que es perfectamente constatable por las prestaciones de la menor en acto de juicio oral en la que sigue afirmando que le da miedo contarlo y que pensaba que el problema de todo el día), tiene que decir "(circunstancia que es perfectamente constatable por las declaraciones de la menor en acto de juicio oral en la que sigue afirmando que le da miedo contarlo y que pensaba que el problema de todo era ella). Y donde dice "La misma no sabe diferencia si el contacto se produce para llamarla o con otra intención. Sin que exista ningún elemento probatorio que destruya el principio de presunción de inocencia.", debe decir " La misma no sabe diferenciar si el contacto se produce para llamarla o con otra intención. Sin que exista ningún elemento probatorio que destruya el principio de presunción de inocencia.

   Debe ser acordada la modificación en el fundamento jurídico 5º y en el fallo de la sentencia donde se dice "la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 500 metros de Rafaela , de su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo de 10 años", debe decir por tiempo de 10 años", debe decir por tiempo de 7 años".

4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Erasmo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

5. - La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por vía del art. 852 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ , se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la CE , en cuanto al derecho a un proceso público con todas las garantías, con afectación al principio de inocencia. Segundo.- Por vía del art. 852 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ , se denuncia la infracción del art. 24.2 de la CE , en cuanto al derecho a un proceso público con todas las garantías, con afectación al principio de presunción de inocencia. Tercero.- Por vía del art. 852 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ , se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la CE , en cuanto al principio de presunción de inocencia. Cuarto.- Por la vía del art. 852 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la infracción dela exigencia contenida en los artículos 120.3 y 24.1 de la CE , que autorizan a fundamentar el recurso de casación en la infracción de dicho precepto constitucional por falta de suficiente motivación. Quinto.- Por la vía del art. 852 de la LECrim ., y del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la infracción del art. 24.2 de la CE , en cuanto al derecho a un proceso público con todas las garantías y a ser informados de la acusación formulada. Sexto.- Por infracción de Ley, de conformidad con el art. 849.1 de la LECrim ., denunciando la infracción del art. 181.1 del C.penal (conforme a la redacción dada por la LO 11/1999 de 30 de abril) respecto del delito de abuso sexual por el que se ha condenado a mi patrocinado. Séptimo.- Por infracción de Ley de conformidad con el art. 849.1 de la LECrim ., denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 181.4 en relación con el art. 180.1 circunstancias 3 y 4 del C. penal (conforme a la redacción dada por la LO 11/1999 de 30 de abril). Octavo.- Se desiste en este momento del motivo por infracción de ley señalado en la preparación del recurso de casación con el ordinal cuarto, sobre infracción del art. 74.1 del C. penal . Noveno.- Por infracción de Ley de conformidad con el art. 849.1 de la LECrim ., denunciando la infracción del art. 123 del C. penal en cuanto a la imposición al condenado del pago de las costas de la acusación particular.

6. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 28 de Abril de 2015. Habiendo manifestado el Excmo. Sr. Julian Sanchez Melgar, su intención de formular voto particular, pasa la ponencia del presente asunto al Excmo. Sr. Perfecto Andres Ibañez.

Primero. Bajo los ordinales primero a tercero se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respectivamente, por el modo, irregular, se dice, como se practicó la pericial psicológica; porque se habría invertido la carga de la prueba al valorar un aspecto de la declaración de la madre de la menor; y, en fin, porque las manifestaciones de esta carecerían de consistencia para tomarla, según se ha hecho, por prueban fundamental de cargo. Dada, pues, la esencial unidad temática de los tres motivos, se examinarán conjuntamente.

El reproche referido al modo de proceder de la psicóloga, es que tuvo lugar sin contradicción, esto es, sin intervención de la defensa, y que la destrucción y consiguiente falta de aportación del material empírico de soporte obtenido en el examen de la menor y constitutivo, por tanto, del fundamento de la pericia, impide conocer el modo como esta se desarrolló y la calidad del interrogatorio. Se señala, además, que el propio presidente del tribunal censuró tal manera de operar, que privaba a este último de relevantes elementos de juicio. También se objeta que la perito no hubiera examinado las actuaciones, lo que le impidió tomar conocimiento de datos que tendría que haber considerado para su evaluación.

Por lo que hace al segundo aspecto de la crítica del impugnante, en este caso, dirigida al tribunal, versa sobre el hecho de que este haya dado credibilidad a una afirmación, no comprobada, de la madre de la menor, Rafaela , de contenido inculpatorio. En concreto, la que atribuía al acusado haber realizado sobre ella una acción del género de las que son objeto de la causa.

La tercera línea de objeciones guarda relación con la consideración dispensada a aquella, en la calidad de testigo de cargo. Sin reparar en que la denuncia origen de las actuaciones tuvo como contexto una situación familiar conflictiva; y tampoco en que la propia Rafaela admitió haber atribuido falsamente en una ocasión la realización de una acción delictiva a un compañero sentimental de su madre. Sin tener en cuenta: que uno de sus profesores informó de que la misma tenía reacciones no normales y que él habría creído que la atribución a su abuelo de la conducta perseguida respondía a una suerte de afán de protagonismo; que en el informe psicológico se constató un claro rechazo de la familia materna, por parte de Rafaela y de su hermana; que la madre de ambas y su compañero tenían un enfrentamiento con el que ahora recurre motivado por el uso de un inmueble, un chalet, propiedad de este último; que los testigos Gregoria , Pablo Jesús y Lorenza , han hablado del carácter fantasioso y la tendencia a fabular de la menor; que incluso la primera habría manifestado en la vista que un compañero de clase de Rafaela contó que esta dijo haber sido también objeto de abusos por parte de un profesor. Se subraya que la psicóloga apreció en esta un moderado coste psicológico, de entidad, por tanto, poco compatible con un abuso como el denunciado, que se dice prolongado durante cinco o siete años; y que Rafaela no es capaz de facilitar ningún detalle de hechos, según ella, ocurridos recientemente, y tan relevantes como el de que el denunciado la habría obligado a tocar su pene.

La sala de instancia, en sus referencias de método en el tratamiento de la prueba, afirma que el testimonio de una posible víctima, aquí la menor denunciante, prestado con las debidas garantías, podría ser tomado validamente como fuente de datos de cargo. Luego se refiere a los tópicos criterios-guía acuñados por la jurisprudencia.

Al respecto, hay que hacer hincapié en que ese primer aserto tiene algo de obviedad, ya que en sí mismo no dice gran cosa. En efecto, pues toda información sobre los hechos objeto de una causa, incorporada a esta de un modo jurídicamente regular, se integra por principio en el cuadro probatorio; si bien, una vez dentro de este, su valor acreditativo dependerá de la calidad convictiva de lo que aporte, en relación con los elementos de juicio procedentes de otras fuentes de prueba. De este modo, será la calidad de los datos y no la de la fuente lo realmente relevante; pues lo cierto es que no existe ninguna testifical privilegiada, ni siquiera, en contra de lo que en ocasiones se sugiere, la de la posible víctima de hechos que pudieran haberse cometido en un ámbito privado y en la exclusiva relación de los directamente implicados en ellos.

Por otra parte, los aludidos parámetros de creación jurisprudencial ("verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación"), tampoco tienen un carácter determinante, que autorice a asociar a su presencia una conclusión de veracidad de lo afirmado. Y es que -en contra de lo que sugieren algunos usos impropios- no son criterios de prueba legal y su función es actuar como una suerte de filtro , en el sentido de que solo un testimonio que los incorpore prima facie como rasgos, podría ser objeto de valoración en el plano del contenido, siempre en relación con los demás elementos de prueba disponibles.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Ahora hay que ver si el tratamiento del cuadro probatorio por parte de la sala se ajusta o no a este canon. Y la respuesta es que no, por lo que a continuación se dirá.

Pues bien, a partir de estas consideraciones, lo que resulta del testimonio de Rafaela es, primero, la evidente imprecisión en el relato de las experiencias a que se refiere, incluidas las más recientes, producidas en una notable proximidad al momento de la denuncia, cuando ella tenía ya doce años. En segundo término, no puede dejar de sorprender la falta de cualquier expresión, no ya de resistencia a estar en compañía del marido de su abuela, sino incluso de desazón o incomodidad, que pudiera haber sido percibida en algún momento de todos esos años, en el ámbito familiar, aunque solo hubiera sido por su madre. Concurre asimismo un dato de capital importancia: el constituido por la acreditada disposición de Rafaela a imputar falsamente hechos de relevancia penal (malos tratos), como fue el caso del compañero sentimental de esta última, con la clara finalidad de causarle el obvio perjuicio, todo a raíz de un enfado (porque "me cabreé con él, no era cierto", dirá en respuesta al letrado de la defensa en el juicio). En fin, al folio 43, figura una carta dirigida a la esposa del acusado, sobre la que Rafaela fue interrogada en el juicio, en la que le pide perdón, porque dice saber que se ha portado mal; carta que fue escrita después de la denuncia origen de esta causa, y en la que puede leerse, literalmente, un "os quiero". Plural que, en el contexto, no puede sino incluir al acusado.

Está también la circunstancia de que la madre de Rafaela , siendo adolescente, formuló una denuncia similar a la de esta causa contra el ahora recurrente, luego retirada. Lo que hace imposible entender, en términos de experiencia corriente, que, de haber algo cierto en esa imputación, la autora hubiera consentido en colocar a su propia hija menor en una situación de indudable alto riesgo para su indemnidad sexual. A esto hay que añadir que cuando la misma acudió a la llamada de un profesor del colegio de Rafaela , que le habló de lo que esta ya habría difundido entre sus compañeros, le dijo estar la informada, a pesar de lo cual, es patente, no había tomado ninguna iniciativa.

Otra testigo, cuñada del acusado, según consta en la sentencia, dijo en el juicio haber sabido de la misma madre de Rafaela , de su intención de denunciar al ahora recurrente, todavía, es obvio, no materializada aún en ese momento, no obstante la evidente gravedad de lo supuestamente sucedido.

Se da la circunstancia de que el tutor de Rafaela en el colegio del que era alumna, que escuchó algo relacionado con el posterior objeto de la denuncia, lo atribuyó a un posible afán de protagonismo de aquella, a la que conocía bien. Y se trata de algo de lo que la psicóloga del centro -según manifestó- no había sabido nada, y tampoco visto en Rafaela nada problemático.

Concurre, además, un dato altamente significativo, y es que tanto esta denuncia de Rafaela , como aquella otra falsa a ella misma debida, como la formulada y luego retirada por su madre años atrás, se produjeron en el contexto de una situación familiar altamente conflictiva, motivada por desavenencias, al fin, económicas con el denunciado.

Existe, en fin, una única cuestión de notable importancia, y es que el informe de la psicóloga Graciela , que se pronunció, por escrito y en el juicio, en el sentido de considerar creíble la versión de Rafaela , presentó un dictamen vacío de contenido empírico, esto es, sin aportación del material de esa clase en el que se habría fundado, de modo que solo se cuenta con sus apreciaciones, y no resulta posible saber en qué términos de produjo la interacción con la menor, en particular, la clase de interrogatorio de que se le hizo objeto.

El asunto tiene particular relieve, si se considera que, además, el presidente de la sala de instancia -según consta en el cuarto de los CD de la grabación del juicio- se dirigió a la perito, expresándole el criterio del tribunal de que, es literal, era "tremendamente importante que el tribunal y las partes pudieran escuchar las palabras, el qué y el cómo" de lo que Rafaela le hubiera dicho. También, haciéndole ver que, de este modo, se les había "privado de un elemento fundamental" para formar criterio.

Pues bien, ocurre que, como se sigue del examen que acaba de hacerse, todas las aportaciones probatorias tomadas por la sala como de cargo -las procedentes de la menor y de su madre y las de la psicóloga- que acaban de examinarse, presentan relevantes dificultades de aceptación. Aquellas, porque en situaciones que guardan similitud con la que es objeto de esta causa, actuaron de un modo que obliga a dudar del verdadero móvil de la observada aquí en relación con el recurrente. En efecto, pues los dos antecedentes consignados, claramente sugestivos de una posible falta a la verdad en sus imputaciones, obliga a poner en cuestión, a problematizar, la verdadera razón de su comportamiento, esto es, la veracidad de sus afirmaciones incriminatorias en las presentes actuaciones. Y la tercera porque la psicóloga, al privar al tribunal de los elementos de juicio a los que, en su reproche, se refirió su presidente, degradó de manera inevitable el estándar de calidad de su juicio técnico, que -dijo bien este último- por falta de los imprescindibles antecedentes documentales, no pudo y no puede ser adecuadamente valorado.

En definitiva, sucede que lo obtenido de cada una de esas fuentes de prueba presenta problemas de atendibilidad, que, naturalmente, no se resuelven o eliminan por la mera puesta en relación o suma de lo que resulta de las tres, ya que lo que cada una de ellas aporta al conjunto es solo la propia debilidad o falta de calidad informativa. Por eso, la conclusión que se expresa en la sentencia, a partir de tales débiles premisas, está aquejada de la falta de racionalidad bien apreciada, en cambio, por el autor del voto particular discrepante. Y, en tal sentido, en aplicación del canon jurisprudencial antes trascrito, debe entenderse vulnerado el derecho del impugnante a la presunción de inocencia, y estimarse los motivos primero a tercero.

Segundo. La estimación de los tres motivos examinados hace innecesario entrar en el estudio de los restantes.

FALLO

Estimamos los tres primeros motivos del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Erasmo , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 13 de abril de 2014 , que le condenó por un delito continuado de abusos sexuales y en consecuencia anulamos parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Valencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil quince.

En la causa número 75/2013, con origen en el procedimiento abreviado número 1/2013, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Paterna, seguidas por delito de abuso sexual de menores, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia en fecha 13 de abril de 2014 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Esta causa se inició mediante denuncia contra Erasmo como posible autor de un delito continuado de abusos sexuales, por el que fue condenado en la instancia. Conforme se razona en la sentencia de casación, las pruebas tomadas en consideración para ello por la Audiencia no fueron objeto de una valoración racional.

De lo que acaba de exponerse se sigue una crisis esencial de la prueba de cargo, con el consiguiente vacío probatorio. En consecuencia, Erasmo debe ser absuelto.

Se absuelve libremente a Erasmo , del delito de abusos sexuales de que había sido acusado y condenado por la Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia de fecha 13 de abril de 2014 , declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal________________________________________________

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. DON Julian Sanchez Melgar A LA SENTENCIA DICTADA POR ESTA SALA NÚMERO 312/2015, DE 11 DE MAYO, EN EL RECURSO DE CASACIÓN 1931/2014.

Con pleno respeto a la decisión de la mayoría, disiento del resultado absolutorio, y considero que la sentencia recurrida debió ser mantenida en sus propios términos, con desestimación del recurso del acusado.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Erasmo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales sobre la menor de trece años de edad, Rafaela , que era nieta de su mujer.

En la resultancia fáctica de la sentencia recurrida se narra que el acusado tanto en el domicilio con el que convivía con su mujer, en Godella, como en una segunda vivienda radicada en Nogueruelas, realizó diversos tocamientos a la menor anteriormente citada, por debajo de su ropa interior, en la zona de la vagina, y en ocasiones le cogió la mano y la introdujo por dentro de sus calzoncillos, junto al pene, según se lee en la resolución judicial que es objeto de recurso, hechos sucedidos repetidamente desde el año 2006 hasta el 2012, esto es, desde que la niña tenía siete años hasta los doce años de edad, si bien en la localidad de Nogueruelas se sitúan los acontecimientos denunciados en el verano del año 2011.

Las pruebas que ha tomado en consideración la Sala sentenciadora de instancia son las siguientes:

- La declaración de la menor, Rafaela , la cual en el acto del juicio oral se ha ratificado en sus declaraciones exploratorias anteriores, expresando ante el Tribunal sentenciador que sufrió tales abusos por parte de quien ella consideraba como su abuelo, por estar casado con su abuela biológica, y aunque no se acordaba bien de todos los pormenores, realizó un relato detallado que a la Audiencia le pareció coherente de tales tocamientos. Situó los hechos tanto en Godella como en Nogueruelas. Le dijo a su madre lo que pasaba cuando ésta tuvo una discusión por motivos económicos con su abuela, a la que confiesa que "adora". También se lo dijo a su tutor en el colegio, así como a una amiga. Que su hermana más pequeña le había manifestado que igualmente había sufrido abusos por parte del acusado, pero que ella no lo había visto. Que escribió una carta a su abuela pidiéndola perdón por haber realizado esta denuncia, ya que la quería mucho.

- Declaró la hermana menor de Rafaela , Marisa , a quien el Ministerio Fiscal también imputaba al acusado la realización de otros abusos, la cual dijo que su abuelo también le había tocado a ella, pero no estaba muy segura, razón por la cual, el Tribunal sentenciador le absuelve de estos hechos. Esto pone de manifiesto que la Audiencia es muy escrupulosa con la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Ante tales declaraciones inculpatorias, hay que distinguir entre corroboraciones periféricas de la declaración de la víctima denunciante, que son datos adicionales que corroboran la veracidad de lo expuesto (no se trata de nuevas pruebas, pues en ese caso, sobrarían las corroboraciones), y aquellos elementos probatorios que se utilizan para valorar el testimonio de la víctima, habitualmente los informes periciales de credibilidad, utilizados generalmente en el caso de menores.

Pues, bien, como corroboraciones, la Sala sentenciadora de instancia contó con la versión de Doroteo , tutor de Rafaela en el colegio de la niña, que dijo que encontró extraña a la menor una mañana a la hora del almuerzo, y al preguntarle, le cuenta el tema de los abusos, poniéndose en contacto con la madre de la menor, la cual denunció judicialmente los hechos.

También declaró la madre de la menor, Edurne , que refirió los hechos que le comentó su hija, y manifestó en el juicio oral que también ella fue víctima de un episodio de tocamientos por parte del acusado y marido de su madre; que incluso tales hechos fueron denunciados, pero que por la intervención de su madre y de su tía, se retiró la denuncia.

Como datos que inciden en la valoración de la credibilidad de la menor, la Audiencia utiliza el informe pericial prestado por la perito psicóloga Graciela , la cual concluye que la menor no miente cuando realiza las manifestaciones sobre los abusos sufridos, considera en consecuencia que el testimonio es creíble, lo que igualmente verifican los jueces «a quibus» conforme a su función valorativa en el proceso.

El Informe, que consta a los folios 137 a 149 -13 páginas-, fue íntegramente ratificado en el acto del juicio oral, sometiéndose la perito a cuantas preguntas consideraron precisas las partes.

Se trata de un Informe emitido por una psicóloga que trabaja para Conselleria de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, y por tanto, de raigambre pública.

Este Informe es requerido a raíz de la solicitud de valoración de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Godella.

El objeto es la valoración de si las menores Rafaela y Marisa han sido víctimas de abusos sexuales.

En cuanto a la metodología empleada, se evalúa la credibilidad de las declaraciones de las menores, mediante el Análisis de la Validez de las Declaraciones (SVA, Statement Validity Analis, Steller y otros, 1989, 1992), para lo cual se realizan entrevistas propiciando el relato libre de las menores, posteriormente se analizan sus manifestaciones a través del CBCA y finalmente se realiza la valoración de los criterios de validez externos a la declaración. Además se completa la valoración analizando detalladamente otros elementos característicos de los abusos sexuales, como son los indicadores compatibles con el abuso sexual, las características y consecuencias del abuso y los aspectos psicosociales.

El Informe detalla las hipótesis planteadas, la realización de entrevistas realizadas, la anamnesis, junto a los antecedentes familiares, la relación detallada de la entrevista con la madre, la entrevista con Rafaela , de la cual destacamos que no presenta déficit cognitivo, ni problemas en la comprensión y expresión del lenguaje. Se destaca que la menor no presenta ningún trastorno psicológico en sus capacidades cognitivas que le impidan ofrecer un relato válido, y es capaz de diferenciar la realidad de la fantasía.

Cuenta a la psicóloga los abusos que ha sufrido por parte de su abuelo, desde los 7 a los 12 años, relatando diversos sucesos, con el detalle adecuado ("su abuelo se sentó con ella y le toco con la mano por debajo de la ropa"). En otras ocasiones, "le tocó con la mano por debajo de las braguitas". También refiere el suceso de Nogueruelas, un día que ella estaba enferma, y "entonces subió su abuelo y se acercó a la cama donde estaba ella, que le volvió a hacer lo mismo y le tocó por debajo de la ropa", añadiendo que "recuerda que ese día su abuelo le cogió la mano y se la puso en sus partes".

La niña dijo a la psicóloga que «un día ya no podía más y decidió contárselo a su madre, que al hablar con ella su madre le dijo que a ella cuando era pequeña también le ocurrió».

El Informe lleva a cabo muy pormenorizadamente los Criterios de Contenido para el Análisis de las Declaraciones de la Menor (CBCA).

De su extenso análisis, destacamos que la Perito informa que la admisión de falta de memoria (pues Rafaela afirma no recordar con exactitud los años que tenía cuando su abuelo la empezó a tocar), es importante señalar que en los testimonios fabulados no suelen aparecer afirmaciones que hagan referencia a la falta de memoria.

Por otro lado, se afirma que el relato de la menor es congruente con las características que suelen presentar los abusos sexuales intrafamiliares, en los cuales se hace uso y abuso del poder y la confianza que la menor tiene sobre los agresores.

Desde el plano de las categorías, se atiende a una adecuación del lenguaje de la menor, correspondiente a su edad; se analiza la susceptibilidad a la sugestión; la adecuación global de las entrevistas, no hay motivación espuria que explique la narración de la menor.

La Perito concluye que se aprecia realismo, nitidez y claridad ("describe secuencias y sentimientos de forma congruente"). Se estima su testimonio creíble.

De ello se concluye que el Informe es completo. No es preciso acompañar grabación de las entrevistas, si previamente no se advierte a la perito de su necesidad, como era el caso. Compartimos la apreciación del Tribunal sentenciador cuando apunta que, aunque falte dicho material, es lo cierto que la perito llegó a las conclusiones citadas, el informe pericial está razonado - como puede leerse, y efectivamente, así es- y manifestó que la menor no era fantasiosa ni fabulaba.

Esta Sala Casacional debe respetar, si no hay razón que lo impida, la apreciación probatoria del Tribunal sentenciador, al que la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye en el art. 741 la facultad de apreciación probatoria, de forma razonada, como aquí ha acontecido.

En el caso, la menor ha declarado en el plenario, y los rasgos de su interrogatorio han sido apreciados por el Tribunal sentenciador.

En ningún momento, se ha planteado un informe pericial de contraste, si se consideraba que el prestado de forma oficial y pública, adolecía de ignorados defectos.

En suma, no hay razón alguna para dudar de la declaración de una niña de doce años que comparece ante el Tribunal sentenciador, éste aprecia su testimonio, que declara creíble, y tal credibilidad es reforzada mediante un extenso y detallado informe pericial psicológico, junto a los abundantes datos de corroboración fáctica de sus declaraciones inculpatorias.

En efecto, sus imputaciones han quedado sobradamente ratificadas (declaración de su madre, que también sufrió abusos por parte del acusado, declaraciones del tutor del colegio, incluso por lo apuntado por su hermana).

Los jueces «a quibus» a quienes corresponde la soberanía probatoria que les encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han motivado la razón de su convencimiento.

De manera que hemos de ser muy cuidadosos de no suplantar la valoración probatoria que a la Audiencia corresponde.

No hay por qué suponer que la menor ha fabulado, es decir, ha faltado a la verdad en la narración de los hechos, sin motivo que lo justifique, a mi juicio.

Muchas sentencias de esta Sala Casacional han tratado el problema de la credibilidad de los testimonios de menores, manteniendo la apreciación probatoria del Tribunal sentenciador, entre otras muchas, la reciente STS 319/2015 , llegando a poner de manifiesto la STS 553/2014, de 30 de junio , la larga experiencia judicial de esta Sala que da cuenta de que en los casos de abusos sexuales familiares de una menor, perpetrados por el padrastro o compañero sentimental de la madre de la niña, o por otros convivientes, es reiterado el aprovechamiento de los espacios temporales en los que sus parientes se encuentren ausentes para la realización de los abusos, y también es frecuente que cuando se trata de niñas pequeñas se evite la penetración vaginal, recurriendo a otras acciones abusivas. Y se añade: «este patrón habitual de conducta es difícil que pueda ser conocido por una menor, por lo que un relato que lo detalla minuciosamente es objetivamente verosímil, siempre que no haya habido interferencias externas».

Por las razones expuestas, el recurso debió ser desestimado.

Fdo.: Julian Sanchez Melgar.