SAP Toledo 13/2015, 13 de Mayo de 2015
| Ponente | GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE |
| ECLI | ES:APTO:2015:435 |
| Número de Recurso | 23/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 13/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00013/2015
Rollo Núm. ......................... 23/2014.-Juzg. Instruc. Núm.......... 1 de Ocaña.-P. Abreviado Núm. ............. 77/2012.- SENTENCIA NÚM. 13
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a trece de mayo de dos mil quince.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 77 de 2012, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ocaña, por delito contra la salud publica, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Armando, con D.N.I. núm. NUM008, hijo de Eliseo y de Soledad, nacido en Villaseca de la Sagra (Toledo), el NUM009 de 1963, con domicilio en c/ DIRECCION001, NUM010 Yepes (Toledo), de ignoradas instrucción y conducta, sin antecedentes penales computables para la presente causa; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior com probación, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arribas Adalid y defendido por el Letrado Sr. Pantoja López; contra Íñigo, con D.N.I. núm. NUM011, hijo de Marino y de Brigida, nacido en Madrid, el NUM012 de 1976, con domicilio en AVENIDA001, NUM013 Yepes (Toledo), de ignoradas instrucción y conducta, sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín-Fuertes Colastra y defendido por la Letrado Sra. Vergara Medina; y contra Flor con D.N.I. núm. NUM014, hija de Víctor y de Mariola, nacida en Roldanillo (Colombia), el NUM015 de 1966, con domicilio en AVENIDA001, NUM013 Yepes (Toledo), de ignoradas instrucción y conducta, sin antecedentes penales computables para la presente causa; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín-Fuertes Colastra y defendida por la Letrado Sra. Vergara Medina. Es Ponente de la causa el Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos previstos y penados en el art 368 del Código Penal, contra la salud publica en su modalidad de trafico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, estimando criminalmente responsable en concepto de autor del primero de los delitos al referido acusado Armando y del segundo de estos delitos responsables en concepto de autores a Íñigo Y Flor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta a Armando la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con las accesorias correspondientes y multa de doce mil euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un mes de privacion de libertad, y pago de costas asi como el comiso definitivo de la sustancia, dinero y demas efectos intervenidos y a Íñigo Y Flor a cada uno la pena de prision de tres años y un dia, con las accesorias correspondientes asi como pago de costas procesales.-SEGUNDO: La defensa del acusado Armando, en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolucion y la defensa de Íñigo Y Flor solicito para estos acusados la libre absolucion y, subsidiariamente, que los hechos fueran constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el parrafo segundo del art 368 del C. Penal, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad personal de dilaciones indebidas del art 21,6 del C. Penal y de drogodependencia del art 21,2 del mismo texto legal .- HECHOS PROBADOS
Se declara probado que "PRIMERO.- Desde fecha no determinada pero al menos desde principios de 2011 hasta el mes de junio del mismo año, el acusado Armando con DNI NUM008, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, desde su domicilio sito en la CALLE001, NUM016 de la localidad de Yepes, partido judicial de Ocaña, y tras concertar el oportuno encuentro por vía telefónica, se dedicaba a la distribución a cambio de precio tanto de cocaína como de marihuana, en dosis de gramos, de forma indiscriminada entre mayores y menores de edad, si bien sólo marihuana respecto de éstos últimos.
Amparada en la correspondiente resolución judicial se procedió a la práctica de diligencia de entrada y registro en sus domicilio siendo intervenidos diversos envases de plástico con restos de cocaína, utensilios para picar marihuana, semillas de marihuana, bolsas de plástico con cortes para la elaboración de dosis individuales de cocaína, cuadernos y calendarios con anotaciones de los suministros realizados y pagos pendientes, báscula de precisión marca EKS para el pesado de la sustancia, siete plantas de marihuana en el patio exterior. Además fueron intervenidas dos bolsitas de cocaína propiedad del acusado entregadas por la que fuera su compañera sentimental Casilda y otras dos escondidas en un campo cercano, según indicó la referida. Al tiempo de su detención fueron intervenidos en poder del acusado 160,75 euros, procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.
La sustancia intervenida resultó ser 2442 gramos de cannabis sativa con una riqueza medida de tetrahidrocannabinol del 1,8% y 1,4 gramos de cocaína con una riqueza media del 29,9%, cuya venta en dosis habría alcanzado en el mercado el valor de 10.755,26 euros (108,14 euros de cocaína y 10.647,12 euros el hachís).
Durante le mismo período de tiempo, los acusados Íñigo con DNI NUM011 y Flor con DNI NUM014, ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, se dedicaron a la venta de cocaína entre diferentes vecinos de la localidad de Yepes, y en todo caso a Lázaro y Nicolas .
En una ocasión estos acusados concertaron con el anterior acusado la entrega de cocaína a este ultimo".-
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos en primer termino de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368, parrafo 1º, del Código Penal, tipo por el que se viene a penar los actos de cultivo, tráfico o elaboración de sustancias tóxicas y/o estupefacientes, así como los actos que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o a quienes las posean con aquellos fines, distinguiéndose, a los efectos de mayor o menor penalidad, según se trate de sustancias que causen grave daño a la salud o no. El Código Penal, al tipificar el delito, no establece que sustancias tienen o no la consideración de drogas tóxicas que causen grave daño a la salud, por lo que tal norma debe ser considerada en blanco, y se hace preciso acudir, para conceptuar tales sustancias, a la jurisprudencia que considera a la cocaina entre las sustancias que causan grave daño a la salud; y, además, a la legislación correspondiente, plasmada en Convenios Internacionales que incluyen la cocaína en las listas IV y I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 3.2.66; Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25.3.66, que entra en vigor el 8.8.75; ratificándose por España el 14.1.77, y plasmado en la Convención Única de 1.971, recogida en España en la Orden de 11.3.81, que establece en su art. 2º que "se consideran estupefacientes las sustancias que se incluyen en las listas I y II de los Anexos al Convenio Único y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio, y en el nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, reputándose también estupefacientes las sustancias contenidas en la lista IV", entre las que se encuentra la cocaina.
Este tipo de delito se perfecciona por la concurrencia de un elemento subjetivo caracterizado por el conocimiento del agente de carecer de autorización o justificación legal para realizar cualquiera de los actos que se especifican en el art. 368 y en concreto la posesión con finalidad de tráfico y la venta directa de este caso; y de un elemento objetivo y dinámico, determinado por la ejecución a sabiendas de actividades tendentes a promover o facilitar el uso y difusión de dichas sustancias, sin que la propia naturaleza de la infracción delictiva contemplada, por ser delito de tendencia y riesgo o de mera actividad, precise para su consumación de resultado material de lesion en los bienes jurídicos protegidos, bastando con la creación de un estado o situación real que lleve de hecho a la producción del daño o peligro para la salud con probable certeza, quedando la mera tenencia impune cuando lo es para el exclusivo y propio consumo del agente ( STS
20.10.87, 11.5.90 etc) o cuando dicha tenencia lo es con destino al denominado autoconsumo compartido ( STS 31.3.98, 21.4.02, 26.7.02 o 17.2.03 entre otras) figura esta de naturaleza excepcional que requiere prudente aplicación.
Asimismo los citados hechos declarados probados en segundo lugar son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de escasa entidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art 368,2º del C. Penal, dado que no ha sido acreditada en el procedimiento una concreta cuantia objeto de trafico que lo permita...
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