STS, 19 de Mayo de 2015

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó, con fecha 5 de noviembre de 2012, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1664 de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: que inadmitimos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Edmundo contra el Decreto 142/06 de la Junta de Andalucía. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.» .

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo : «Entrando a conocer, por razones obvias, del motivo de inadmisibilidad alegado por la parte demandada y que al amparo de lo dispuesto en el art. 45.2 D de la Ley procesal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/98, que no es sino, el no haber aportado el acuerdo social autorizante de la interposición del recurso, el mismo ha de ser acogido y ello por cuanto que como ha establecido esta Sala con anteriores ocasiones entre otras y por todas en la sentencia dictada en el recurso 55/10, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo:

" TERCERO . El Pleno de la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 5 de noviembre de 2008 (casación 4755/2005 ), se ha manifestado sobre esta cuestión afirmado que a diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, que mencionaba sólo a las "Corporaciones o Instituciones", aquel precepto de la Ley de la Jurisdicción de 1998, se refiere a estos efectos a las "personas jurídicas".

Además, dicha norma exige cabalmente la aportación del "..documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones (..) con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado..". Se incluye, pues, el acuerdo relativo al ejercicio de acciones, independientemente del acreditativo de la representación del compareciente. Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

En definitiva, como afirma el Alto Tribunal, "..una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente..".

CUARTO . Por ello, en el presente supuesto, en el que tampoco se han justificado las facultades que de acuerdo con los estatutos de la entidad actora tenía atribuidas su presidente, habrá que concluir en la concurrencia de la carencia observada, lo cual, consideradas las posibilidades de subsanación de que aquélla ha dispuesto (según considera también el Tribunal Supremo en aquella Sentencia de 5 de noviembre de 2008 ), es suficiente para justificar la declaración de inadmisión del recurso en los términos del artículo 69.b) LJCA , y ello sin que, a pesar de todo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se aprecien méritos suficientes para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

»Por todo lo cual y obstaculizándose el conocimiento de los motivos de fondo alegados por la parte demandante, no puede sino inadmitirse el recurso sin entrar a conocer de dichos motivos de fondo»

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad mercantil demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 28 de enero de 2013, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, y, como recurrente, la entidad mercantil Jurisur 2000 S.L., representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 12 de marzo de 2013

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil recurrente se basa en tres motivos, esgrimiendo el primero al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción y otros dos al del apartado c) del mismo precepto; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en los artículos 45.2.d ) y 69.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , 24 de la Constitución y la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 2008 y la doctrina constitucional expuesta en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 153 de 2002 , ya que la escritura de poder general para pleitos aportada es suficiente para acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas, pues en el apoderamiento que se acompañó al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acredita que la persona física que lo otorga, por imperativo legal, es el Administrador solidario y, como tal, tenía facultades suficientes para decidir por sí solo el ejercicio de la acción; el segundo por haber conculcado el Tribunal << a quo>> lo establecido en el artículo 42.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , en relación con el artículo 62.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , así como el artículo 24.1 de la Constitución , pues no cabe exigir más requisitos procesales que los establecidos por la Ley y la Sala sentenciadora tenía el deber de haber examinado las actuaciones procesales en las que constaba el poder general para pleitos otorgado por el Administrador solidario y de motivar la adecuación o no de la escritura de poder, en la que se acreditaba la implícita voluntad corporativa de ejercer la acción y, en caso de considerarlo insuficiente, dar ocasión de subsanar dicho defecto; y tercero por haber vulnerado, por inaplicación, lo establecido en los artículos 45.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , 138 de la misma Ley , en relación con el artículo 231 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil y con los artículos 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución , ya que, apreciado el defecto al no haber presentado el documento que acreditaba los requisitos exigidos para entablar acciones la entidad mercantil demandante, debería haber ofrecido la posibilidad de subsanarlo, y así finalizó con la súplica de que se acoja la procedencia de los motivos de casación alegados y se acuerde « estimar el recurso de casación y revocar la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) dejando los pronunciamientos de inadmisibilidad sin efecto, con reposición de las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia para que la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía dicte sentencia sobre el fondo del asunto en relación con la demanda presentada en su momento; subsidiariamente a la anterior petición, que se acuerde estimar el recurso de casación y revocar la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) dejando los pronunciamientos de inadmisibilidad sin efecto, con reposición de las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia para que la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía requiera a la mercantil demandante para que en el plazo de diez días aporte a las actuaciones el documento referido en el art. 45.2.d) de la Ley de Jurisdicción , y, que, una vez subsanado, por el TSJ de Andalucía (Málaga) se dicte sentencia de fondo en relación con la demanda presentada en su momento».

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Sala Tercera por venirle atribuido su conocimiento conforme a las normas de reparto, donde, mediante diligencia de ordenación, se convalidaron y se mandó dar traslado a la representación procesal de la Administración autonómica, comparecida como recurrida, para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso de casación, lo que aquélla llevó a cabo con fecha 25 de septiembre de 2013.

La representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida se opone al recurso de casación por considerar que es inadmisible por defecto de cuantía al no haberse justificado que ésta sea superior a seiscientos mil euros, y, en cualquier caso, el primer motivo es desestimable porque no se acreditó el acuerdo societario legitimador del ejercicio de acciones sin que puedan confundirse los conceptos de representación y el de poder de decisión o toma de decisiones que corresponde al órgano estatutario competente, mientras que, a pesar de la denuncia en tal sentido realizada al contestar la demanda, la representación procesal de la demandante adoptase medida alguna para subsanarlo ni discutiese la cuestión planteada, mientras que el segundo motivo de casación es inadmisible por invocarse al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y, en el caso de que fuese admitido, debe ser desestimado por las razones expresadas para oponerse al primero, ya que no puede confundirse la exigencia del cumplimiento de los requisitos en orden al correcto establecimiento de la relación jurídico procesal con la exigencia de otros requisitos de carácter sustantivo, resultando clara la diferencia entre los conceptos de capacidad para ser parte, capacidad procesal y legitimación; y, finalmente, el tercer motivo de casación también es inadmisible por haberse esgrimido al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y, subsidiariamente, habrá de desestimarse ya que no hubo indefensión pues hubo posibilidad de subsanar y la demandante no lo hizo, de manera que no se ha conculcado lo establecido en el art. 24 de la Constitución , y así terminó con la súplica de que se inadmita el recurso interpuesto o, subsidiariamente, se desestime confirmando en todos sus extremos la sentencia recurrida.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 5 de mayo de 2015, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

La representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida se opone, con carácter general, a la admisión del recurso de casación por insuficiencia de la cuantía, al no haberse justificado que ésta supere los seiscientos mil euros.

Esta causa de inadmisibilidad debe ser rechazada, ya que no se aprecia la insuficiencia de cuantía al tratarse de la impugnación del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 142/2006, de 18 de julio, por el que se aprobó el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental de la Provincia de Málaga, cuya nulidad se pretende, y, en consecuencia, siendo una disposición de carácter general, resulta de aplicación lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción , que permite recurrir en casación, en todo caso, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia -y de la Audiencia Nacional- que declaren nula -o conforme a Derecho- una disposición de carácter general. Pero es que, además, ha de tomarse en consideración lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 42 de la Ley de la Jurisdicción , a cuyo tenor deben reputarse « de cuantía indeterminada los recursos dirigidos a impugnardirectamente las disposiciones generales », existiendo reiterados pronunciamientos de esta Sala en el sentido de que los asuntos de cuantía indeterminada no están incluidos en la excepción recogida en el artículo 82.2.b) de la Ley Jurisdiccional .

El análisis de las causas de inadmisibilidad opuestas por la Administración autonómica recurrida respecto de los motivos segundo y tercero de casación debe partir del criterio expuesto, entre otras, en nuestra Sentencia de 18 de febrero de 2014 (Recurso de Casación 965/2011 ), en la que precisamos que "Según doctrina jurisprudencial consolidada, cuando lo que se denuncia en un recurso de casación es la indebida aplicación de la causa de inadmisión del recurso de contencioso-administrativo derivada del artículo 45.2.d) en relación con el artículo 69.b), ambos de la Ley 29/1998 , y lo que está en discusión es la determinación del alcance y contenido de la carga legal de la aportación de la llamada "autorización para recurrir", esa es una cuestión in iudicando que debe plantearse al amparo del artículo 88.1.d) de dicha Ley . Por tanto, si lo que se suscita en el recurso de casación es si la parte actora tenía que dar cumplimiento a esa carga o no, o si los documentos aportados eran por sí mismos, dado su contenido, suficientes o no para tener por cumplida dicha carga, esa es cuestión de fondo que ha de ser invocada en casación por el cauce del precitado artículo 88.1.d). Diferentemente, si lo que la parte recurrente plantea es que la Sala dictó sentencia de inadmisión sin haber ofrecido previamente el trámite de subsanación adecuado para superar la falta de cumplimiento de aquella carga, con invocación del artículo 138 de la Ley Jurisdiccional , lo que se suscita es una cuestión in procedendo del artículo 88.1.c), pues en tal supuesto no se debate sobre la necesidad de cumplir esa carga procesal o sobre si se ha cumplido o no en el caso concernido, sino sobre el incumplimiento del deber del Tribunal de ofrecer la posibilidad de subsanar el defecto ( sentencias de 19 de abril y 13 de julio de 2012 y 21 de noviembre de 2013, RRC 6412/2009 , 3789/2009 y 5600/2001, entre otras con similar fundamentación y autos de la Sección 1ª de 27 de septiembre y 25 de octubre de 2012 y 14 de noviembre de 2013 (RRCC 5169/2011, 1613/2012 y 1267/2013).......................

"No constituye una interpretación incorrecta del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , aquélla que defienda que al amparo de la letra d) de ese número 1 de ese artículo 88 pueden formularse motivos de casación que denuncien la infracción de la norma que regula el requisito procesal supuestamente omitido por la parte. Una cosa es este requisito procesal; y otra distinta el modo, forma, trámite o procedimiento que haya de seguir el órgano jurisdiccional para poder apreciar su omisión y decidir el litigio con fundamento en ella. Es esto último, la denuncia de infracción de las normas procesales reguladoras del modo, forma, trámite o procedimiento que haya de ser seguido, la que sí ha de formularse al amparo del artículo 88.1.c) de aquella Ley.

En el caso de autos, una cosa es la norma reguladora del requisito procesal supuestamente omitido, contenida en el artículo 45.2.d) de la repetida Ley; y otra la que regula qué trámites han de ser observados antes de decidir el litigio con fundamento en la infracción de aquélla, contenida en el artículo 138 de dicha Ley , puesto en relación con el 45.3 de la misma".

La anterior doctrina, por otra parte, viene impuesta por las distintas consecuencias procesales derivadas de la estimación de uno u otro motivo de casación. Así, mientras la del apartado d) obliga a la Sala a resolver el recurso "dentro de los términos en que aparece planteado el debate", la apreciación de la existencia de infracciones procesales, salvo las reguladoras de la sentencia, a que se refiere el apartado c), es la que comporta además, claro está, de la anulación de la sentencia, la reposición de las actuaciones "al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta", con el fin precisamente de subsanar el defecto causante de indefensión ( art. 95.2. c ) y d) de la L.J )."

El transcrito criterio jurisprudencial determina que proceda declarar la inadmisibilidad del motivo segundo de casación en tanto que el mismo, efectivamente, plantea una cuestión iniudicando, cual es la de la exigibilidad o inexigibilidad de la adopción del acuerdo referido a la autorización para el ejercicio de acciones por el órgano societario correspondiente, en un caso en el que, según se expresa, el administrador solidario de la mercantil debe entenderse facultado para otorgar un poder para pleitos suficiente para dar por cumplida la carga procesal dimanante del artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , lo que, según la interpretación jurisprudencial a la que se ha hecho referencia, debiera haberse planteado al amparo del artículo 88.1.d) de dicha Ley .

No procede, en cambio, apreciar la causa de inadmisibilidad, opuesta por la Administración autonómica recurrida, respecto del tercer motivo de casación toda vez que en él se denuncia que la Sala dictó sentencia de inadmisión sin haber ofrecido previamente el trámite de subsanación adecuado para superar la falta de cumplimiento de aquella carga, lo que, como ha quedado expuesto, supone la denuncia de un vicio "in procedendo " correctamente formulada al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción .

- Entrando ya en el análisis de los motivos de casación, todos ellos giran en torno a la interpretación y aplicación por la Sala de instancia de las exigencias dimanantes del cumplimiento de la carga procesal exigida por el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no obstante, dadas las consecuencias asociadas a su estimación, abordaremos en primer lugar el tercer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1 c) de la propia Ley Jurisdiccional , cuyo estudio afrontaremos señalando que nuestra respuesta ha de comenzar por recordar la doctrina jurisprudencial consolidada y uniforme que, con carácter general, ha declarado que el cumplimiento de la carga procesal exigida por el artículo 45.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción (esto es, la acreditación de la llamada "autorización corporativa para recurrir") exige no sólo la aportación del poder de representación conferido a favor de quien comparece en nombre de la persona jurídica recurrente, sino también la aportación del acuerdo del órgano competente de la persona jurídica por el que se autoriza el ejercicio de las acciones judiciales.

Como recuerda nuestra Sentencia de 27 de enero de 2015 (recurso de casación 3939 / 2012), la Sentencia de esta Sala y Sección de 5 de noviembre de 2012 (recurso de casación 2043/2010 ) resume la doctrina jurisprudencial relativa al requerimiento de subsanación en los siguientes términos:

4. ) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia de la Sección Primera de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada).

5. ) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )].

6. ) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello ( Sentencia citada de 25 de noviembre de 2012 )".

La proyección al caso de la anterior doctrina jurisprudencial determina que el motivo tercero de casación deba ser rechazado.

Efectivamente, en el presente supuesto fue la Administración autonómica andaluza la que denunció, al contestar la demanda, el defecto de aportación documental cuyo contenido está previsto en el citado artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional . Defecto en el que insistió al formular el escrito de conclusiones, limitándose la recurrente a permanecer inactiva frente al planteamiento de tal causa de inadmisibilidad ; la Sala de instancia procedió a acoger las alegaciones de la Administración demandada y declaró la inadmisión del recurso al considerar que aquella documentación aportada por la actora no satisfacía la exigencia dimanante del repetido artículo 45.2.d).

Finalmente, el primer motivo de casación tampoco puede prosperar.

Si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial relativa al ejercicio de acciones por el Administrador único de la Sociedad de Responsabilidad Limitada ha recibido diferentes respuestas, como se deduce de las Sentencias pronunciadas por distintas Secciones de esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras las de 8 de mayo de 2009 ( recurso de casación 8824/2004 ), 30 de septiembre de 2010 (recurso de casación 5984/2009 ), 24 de noviembre de 2011 (recurso de casación 2468/2009 ), 16 de febrero de 2012 (recurso de casación 1810/2009 ), 8 de junio de 2012 (recurso de casación 3811/2011 ), 14 de junio de 2012 (recurso de casación 1171/2009 ), 20 de septiembre de 2012 (recurso de casación 5511/2009 ) y 14 de febrero de 2013 (recurso de casación 2007/2011 ), no es la tesis de la representación procesal de la entidad mercantil recurrente la predominante.

Ante tal disparidad de criterios, la cuestión que hemos de dilucidar es, en definitiva, la siguiente: si cuando el recurso contencioso-administrativo es interpuesto por una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, y quien comparece en juicio y otorga el poder de representación es el administrador único o solidario de la sociedad, se debe entender que ese administrador ya tiene conferidas «ex lege» las facultades para promover el recurso, por lo que en atención a esa condición ha de tenerse por cumplido el requisito del artículo 45.2d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sin necesidad de requerirle ninguna documentación adicional, o bien, por el contrario, la simple invocación de la condición de administrador único o solidario no es suficiente a tal efecto, por lo que ha de aportarse la documentación que acredite que en efecto el administrador tiene conferida tal facultad conforme a los estatutos.

Para resolver esta cuestión es necesario adentrarse en el análisis del régimen legal de gestión y representación de las sociedades mercantiles de capital, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que ha refundido, entre otros, el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Del referido análisis sistemático cabe extraer las dos consideraciones siguientes: que la representación de la sociedad es competencia propia y necesaria de los administradores, mientras que la gestión de la misma corresponde también a los administradores pero no de forma tan absoluta y tajante como la representación, pues en el ámbito de la gestión también puede intervenir la Junta General.

Relacionadas estas consideraciones con lo establecido en los apartados a ) y d) del número 2 del artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa 29/1998 se aprecia que, al igual que la Ley de Sociedades de capital distingue entre el ámbito de la «gestión» y el de la «representación» , también la Ley Jurisdiccional contempla por separado ambos extremos y así en el referido apartado a) del artículo 45.2 se requiere a la recurrente la aportación del documento acreditativo de la «representación» con la que su representante procesal comparece en juicio, mientras que en el apartado d) se pide a la propia recurrente la acreditación documental de que la decisión de litigar ha sido adoptada por el órgano que tiene atribuida la competencia de «gestión» de los asuntos societarios.

Ciertamente, el otorgamiento del poder a favor del Procurador (o del Abogado cuando está prevista la posibilidad de que éste asuma también la representación) y la paralela instrucción al Letrado para que promueva o interponga el recurso contencioso-administrativo implica una actuación de la sociedad mercantil con trascendencia «ad extra» , por la que la empresa realiza un encargo profesional al Letrado y al Procurador, que reviste la forma de una contrato de prestación de servicios profesionales retribuidos. Estos, el Letrado y el Procurador, una vez que el administrador de la empresa les hace el encargo y otorga el Poder de representación, no tienen por qué indagar si el administrador tiene o no atribuida la competencia estatutaria para hacer ese tipo de encargos, pues la representación de la empresa corresponde a los administradores, más aún, en el caso de los administradores únicos -que es el que ahora nos interesa- les corresponde sólo a estos, «necesariamente» y justamente por eso la empresa queda vinculada en el tráfico jurídico y relaciones con terceros a lo que los administradores acuerden.

Diferentemente, la decisión de litigar, es decir, de interponer un recurso, se adopta en un momento anterior a la realización del encargo profesional al Abogado y al Procurador. Esta decisión se forma en el ámbito interno de la compañía, sin trascendencia externa, en la medida que a través de la misma la empresa valora la ilegalidad de una resolución o disposición que le afecta y decide reaccionar frente a ella mediante el ejercicio de acciones judiciales. Esta decisión, como tal, no traspasa la esfera interna societaria, por lo que no le son de aplicación las reglas de la Ley de Sociedades de Capital sobre la «representación» y la necesaria atribución de la misma a los administradores ( arts. 233 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital ). Al contrario, es una decisión ínsita en el terreno de la gestión interna de la compañía, que aun conferida también -en principio- a los administradores, no está, como la representación, atribuida necesaria y exclusivamente a éstos, sino que puede estar encomendada estatutariamente a la Junta General. Cuestión distinta es que sobre la base de la adopción de la decisión de litigar, sea el administrador quien otorgue el Poder correspondiente con carácter previo a la formalización del recurso.

Desde esta perspectiva, el artículo 45.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, adquiere una razón lógica. Si el apartado d) de este precepto se refiriese únicamente, como el a), al ámbito de la representación de la empresa, sería redundante y superfluo, pues esa representación ya ha quedado acreditada a través del documento exigido por el apartado a). En cambio, si uno y otro apartado se refieren a momentos y ámbitos diferentes [el apartado a) al de la representación de la empresa y actos con trascendencia ad extra , el del apartado d) al de la gestión interna de la empresa], cobra pleno sentido que uno y otro apartado se refieran a la acreditación documental de aspectos distintos. Sólo así se explica la coexistencia de ambos apartados en el mismo precepto y referidos a la misma actuación procesal.

De hecho, ésta ha sido la línea en que se ha movido la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que en una doctrina constante ha remarcado que hay que distinguir entre el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado, y la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que ha de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien sus normas reguladoras atribuyan tal facultad.

Por eso, para tener por cumplido el requisito procesal del artículo 45.2.d) tantas veces mencionado no basta con aportar el poder para pleitos, incluso cuando haya sido otorgado por el administrador único de la sociedad, sino que habrá que justificar asimismo cuál es el órgano competente para adoptar la decisión de litigar, bien el administrador (como será lo habitual) bien la Junta General (posibilidad que no por poco habitual ha de desdeñarse sin más).

La acreditación de ese extremo es, por lo demás, bien sencilla. A falta de una previsión estatutaria ad hoc que atribuya algún ámbito de intervención a la Junta General, se entiende que esa decisión corresponde ex lege al administrador ( artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital ), por lo que basta aportar los estatutos y verificar si existe alguna cláusula atributiva de competencia a la Junta General en la materia que nos ocupa. Si no la hay, es decir, en defecto de previsión específica atributiva de competencia a la Junta General, adquiere plena operatividad la competencia inicial y general que la Ley Societaria atribuye al administrador; pero en todo caso hay que examinar los estatutos, pues esa competencia del administrador para acordar el ejercicio de la acción no puede presumirse, desde el momento que la Ley de Sociedades no la establece necesaria e incondicionalmente, ni la da por supuesta.

Por las razones que acabamos de exponer reiteramos la necesaria desestimación del primero de los motivos de casación invocados, al igual que lo ha sido el tercero, ya que el segundo, como hemos indicado, resulta inadmisible debido a su incorrecta formulación al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional .

Idéntica ha sido la tesis mantenida por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo en nuestras Sentencias de 25 de julio de 2013 (recurso de casación 3411/2010 ) y 7 de febrero de 2014 (recurso de casación 4749/2011 ).

La declaración de no haber lugar al recurso interpuesto, por ser inadmisible el segundo motivo de casación invocado y desestimables los otros dos, comportaría la imposición de las costas procesales causadas, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien la falta de uniformidad de la jurisprudencia, al existir sentencias de esta Sala con declaraciones y pronunciamientos diferentes, consideramos que constituye una circunstancia justificativa de la no imposición de las costas causadas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .