STS, 22 de Mayo de 2015

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se siguió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Ignacio , Concejal del grupo EUPV-ELS VERDS-IR: ACORD, representado por el Procurador D. Juan Antonio Ruíz Martín contra el Acuerdo de 10 de junio de 2009 del Pleno del Ayuntamiento de Massamagrell, punto 21, de aprobación definitiva de la modificación nº 12 del PGOU, en el Barrio de la Magdalena (URB 53/2008).

Siendo parte en autos como Administración demandada el Ayuntamiento de Massamagrell, representada por el Procurador d. José Antonio Ortenbach Cerezo.

En el citado litigio se dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2013 , cuya fallo es del siguiente tenor literal:

«Desestimar el recurso planteado por D. Juan Ignacio , Concejal del grupo EUPV-ELS VERDS-IR: ACORD, contra "Acuerdo de 10 de junio de 2009 del Pleno del Ayuntamiento de Massamagrell, punto 21, de aprobación definitiva de la modificación nº 12 del PGOU, en el Barrio de la Magdalena (URB 53/2008)". Todo ello sin expresa imposición de costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia." .

Contra la resolución indicada, se preparó, primero ante el Tribunal a quo, y se interpuso, después, ante esta Sala, recurso de casación por la representación procesal de D. Juan Ignacio , Concejal del Grupo EUPV-ELS VERDS-IR: ACORD, del Ayuntamiento de Massamagrell, que fue tenido por preparado por Diligencia de Ordenación de dicha Sala, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Juan Ignacio , presentó escrito el 17 de julio de 2013, solicitando tener por interpuesto recurso de casación y declare haber lugar al mismo, anulando y dejando sin efecto la sentencia recurrida y estimando el recurso contencioso administrativo, declare la nulidad del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Massamagrell.

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Massamagrell, se presento escrito el 31 de julio de 2013, solicitando se le tuviese por personado en dicha representación como parte recurrida. Asimismo, mediante OTROSÍ, formuló oposición a la admisión del recurso de casación, tras exponer los motivos que consideró oportunos.

Por diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2013, se acordó tener por interpuesto recurso de casación por la representación procesal de la parte recurrente en las presentes actuaciones, acordándose en dicha diligencia pasar dichas actuaciones al Magistrado Ponente a fin de que se instruya y someta a la deliberación de la Sala lo que hubiera de resolverse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso interpuesto.

Por providencia dictada el 17 de diciembre de 2013, se dispuso poner de manifiesto a las partes, para alegaciones por plazo común de DIEZ DÍAS, las posibles causas de inadmisión del recurso suscitadas por la parte recurrida, en su escrito de personación, en el que alegó falta de objeto del recurso, carencia de fundamento por no realizar una crítica razonada de la sentencia, estar mal encauzado el motivo segundo del escrito de interposición y por fundarse en la infracción de normas de derecho autonómico.

Dicho trámite fue evacuado por las partes personadas.

Por resolución de 20 de marzo de 2014, fue acordada lo siguiente:

" LA SALA ACUERDA : Primero. - No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso propuesta por la parte recurrida, el Ayuntamiento de Massamagrell.

Segundo. - Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por D. Juan Ignacio , Concejal del Grupo EUPV-ELS VERDS-IR: ACORD del Ayuntamiento de Massamagrell, contra la Sentencia de 21 de febrero de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictada en el recurso contencioso-administrativo número 239/2009 ; y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Tercero. - Imponer al Ayuntamiento de Massamagrell las costas de este incidente, declarándose que la cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos por la parte recurrente, es de 1.500 euros.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados. "

Nofiticada dicha resolución a las partes, el día 16 de abril de 2014, se presentó escrito por la representación procesal del Ayuntamiento de Massamagrell, solicitando se practique nueva notificación, en la que se indique si es firme o no y, en su caso, el recurso que proceda, órgano ante el que deba interponerse y plazo.

Acordando la Sala, en resolución de 3 de julio de 2014, lo siguiente:

"No ha lugar a subsanar el Auto de 20 de marzo de 2014, que se mantiene en su integridad; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este incidente, con la salvedad reseñada en el último Razonamiento Jurídico de la presente resolución. "

Por diligencia de ordenación de 12 de septiembre del mismo año, se acordó convalidar las actuaciones practicadas, así como hacer entrega de copia del escrito de interposición del recurso a la representación procesal de la parte recurrida, para que, en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, siendo evacuado dicho trámite mediante escrito presentado el 27 de octubre de 2014, junto con documento aportado.

Por resolución dictada el 28 de octubre de 2014, se concedió a la representación procesal de la parte recurrente el plazo de cinco días, a fin de que alegase lo que a su derecho conviniera sobre la incorporación de dicho documento. Siendo evacuado dicho tramite por la representación procesal de la parte recurrente, pasando las actuaciones al Magistrado Ponente para acordar lo procedente, todo ello en virtud de diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2014. Siendo admitido por el referido Magistrado por tratarse de copia de resolución judicial de conformidad con lo previsto en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Acordado señalar día para la votación y fallo, se fijó a tal fin el día 6 de mayo de 2015, en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Se impugna en el presente recurso de casación núm. 2377/2013 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó, en fecha 21 de febrero de 2013 en el recurso contencioso-administrativo 239/2009 , por medio de la cual se desestimó el promovido por D. Juan Ignacio contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Massamagrell, de 10 de junio de 2009, por el que se aprueba definitivamente la modificación nº 12 del Plan General de Ordenación Urbana de dicha localidad, en el Barrio de la Magdalena.

La modificación puntual objeto de impugnación, según se hace constar en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida consiste:

"A. En el Barrio de la Magdalena de Massamagrell existe una parcela dotacional pública de 1109'12 metros cuadrados de superficie, calificada por el PGOU de SP-2 (servicio público socio cultural), propiedad de la parroquia Nuestra Señora del Rosario de Massamagrell. Forma parte de la finca registral inscrita al Tomo 984, Libro 62 de Massamagrell, Folio III, finca no 6592 de 2000 metros.

Se trata de una parcela bruta de 2000 metros cuadrados, propiedad de la Parroquia, de los cuales, 1109'12 están calificados como uso-publico socio cultural y los restantes 890'88 están destinados a viales que lo circundan. Con la modificación efectuada, se cambia el uso a residencial edificable de tres plantas. En definitiva, con anterioridad al PGOU de Massamagrell de 1991, la parcela tenía la condición de solar; incluso, según el Arquitecto Municipal, en su comparecencia ante el Tribunal, nos dijo que tuvo licencia de construcción. Por tanto, tras las cesiones y pago de la urbanización, tiene incorporado el aprovechamiento urbanístico; quizás sea ésta, la causa de que el Ayuntamiento no haya ejecutado el planeamiento en esta parcela dado los costes de la indemnización.

2. Existe otra parcela en el Barrio de la Magdalena calificada como SP-5, con destino religioso, en donde se encuentra emplazada actualmente la Iglesia Parroquial Nuestra Señora del Rosario.

3. En la parte trasera de la parcela SP-5 (donde se ubica la parroquia), existen dos parcelas, una de 434 metros cuadrados y otra colindante de 301 metros cuadrados, haciendo un total de 735 metros cuadrados, cuyo uso es el de residecia edificable en tres alturas, propiedad de la parroquia Nuestra Señora del Rosario.

4. La modificación tiene por objeto permitir la ampliación de la Iglesia Parroquial y la implantación de los usos asistenciales y de bienestar social. Se cambia el uso residencial de las parcelas señaladas en el punto "C" (parte trasera de la iglesia Parroquial) y se pasa a dotacional privado SP-7; denominación que acoge los usos religiosos, y, como complementarios, los usos asistenciales y de bienestar social de carácter privado. A cambio, Se cambia el uso de la parcela SP-2 (señalada con la letra "A") que pasa a residencial, mediante permuta de usos y tras paso de la edificabilidad, con la finalidad de concentrar la superficie de equipamiento y un mejor servicio al Barrio. "

Contra la referida sentencia ha interpuesto la parte recurrente recurso de casación, en el cual esgrima tres motivos de impugnación, formulados todos ellos, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, siendo sus respectivos, contenidos los siguientes:

1. - Por infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 70.2 por desviación de poder.

2. - Por infracción de los artículos 218 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia existente al respecto por haberse producido una valoración incorrecta, irrazonable y arbitraria de la prueba, y

3. - Por infracción del artículo 2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, en conexión con lo dispuesto en el artículo 45 de la Constitución .

Conviene, antes de nada, rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la Administración recurrida por carecer de objeto, ya que el principio o eficacia de cosa juzgada material se produce, según la jurisprudencia de esta Sala -así sentencia de 27 de abril de 2006 - cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciada y resuelta en otro anterior por la resolución judicial en él recaída, siendo así que en el presente caso la sentencia a que se refiere la Administración recurrida ha sido dictada en un ulterior proceso al ahora objeto de examen.

Procede, asimismo, rechazar la causa de inadmisión alegada por la citada Administración en relación con el motivo primero, pues en el mismo no sólo se reproduce el voto particular formulado en la sentencia sino que contiene otras consideraciones que debe ser objeto de examen.

En cuanto al fondo de este primer motivo, interesa señalar que la sentencia recurrida se enfrenta a la desviación de poder alegada desde (1) la discrecionalidad a la hora de elaborar un instrumento de planeamiento y (2) la justificación de la decisión, es decir, la motivación, y tras la exposición de los hechos que considera determinantes para su valoración, llega a la conclusión de que "en definitiva, la parte no ha demostrado que el Ayuntamiento haya hecho un ejercicio abusivo o derivado de las facultades discrecionales que la concede el legislador".

Esta Sala -así sentencias de 19 de septiembre de 1992 y 20 de noviembre de 1998 -, "ha precisado los requisitos que deban concurrir para la apreciación del vicio de desviación de poder: 1) Es necesario un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persiga un fin distinto al interés público querido por el legislador; 2) Se presume que la Administración ejerce sus potestades conforme a Derecho; y 3) No puede exigirse, por razón de su propia naturaleza, una prueba plena sobre la existencia de la desviación de poder, que tampoco puede fundarse su apreciación en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar la concurrencia de hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable".

Dichas consideraciones deben ponerse en relación con la potestad de planeamiento, que ha llevado a este Tribunal -así sentencia de 5 de julio de 2012 - a declarar, en cuanto a su control jurisdiccional, que dicha potestad "es materia en la que la Administración actúa discrecionalmente -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución , de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales o que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad o la seguridad jurídica, o con desviación de poder , o falta de motivación en la toma de decisiones".

Pues bien, en el presente caso la actividad probatoria llevada a cabo con tal finalidad no ha producido, como señala el Tribunal a quo , el efecto pretendido, y si bien es cierto que una de las frases contenida en el fundamento tercero de la sentencia recurrida no es especialmente afortunada, lo que también se encarga de poner de relieve el voto particular, tal incorrección no permite construir fundadamente un supuesto de desviación de poder, dado que del resto de la resolución no se deduce dato alguno del que pueda deducirse la voluntad torcida de la Administración en que, en definitiva, consiste dicha técnica de control.

En el segundo motivo de casación se alega infracción de los artículos 218 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Acierta la Administración demandada cuando denuncia el error en el que se incurre en el motivo formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , siendo así que al estar referido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los requisitos de exhaustividad y congruencia de las sentencias, cualquier defecto que se achaque a la sentencia con base en dicho precepto entraña el planteamiento de un vicio " in precedendo ", no un vicio " in iudicando ", y por tanto su planteamiento debe realizarse al amparo del apartado c) del citado artículo 88.1.

Por otra parte, si bien la parte recurrente manifiesta conocer la reiterada doctrina de esta Sala en orden a que la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que, en principio pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración de lo previsto ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, sin embargo formula el presente motivo en el que cuestiona la valoración de la prueba con la genérica invocación de que en el presente supuesto la sentencia ha llegado a una conclusión irracional y arbitraria.

Precisamente porque la revisión de esa valoración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revela patente o manifiesta, es carga de la parte recurrente aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido - sentencia de 15 de junio de 2011 (recurso de casación 3844/2007 ), entre otras-.

La sentencia llega a la conclusión de que no existe aumento de edificabilidad sino trasvase de la edificabilidad que tenía la parcela S.P 5 a la SP-2 con base, según consta en sus fundamentos cuarto y octavo, en los informes del Arquitecto Municipal y del Perito Sr. Jose Miguel , sin que se aprecie irracionalidad o arbitrariedad alguna en dicha valoración. Así las cosas, lo que la parte recurrente pretende en realidad, bajo la cobertura formal que reprocha a la sentencia, es que revisemos la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo que, según hemos dicho, no es posible en casación.

En el tercer motivo de casación se denuncia infracción del artículo 2 del Real Decreto Legislativo 2/2006, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, en conexión con lo dispuesto en el artículo 45 de la Constitución .

La Administración recurrida denuncia la inadmisibilidad del presente motivo por entender que la cita del mencionado precepto estatal es puramente instrumental para tratar de obviar lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción , en cuya virtud el recurso de casación ha de fundarse a la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido.

El debate planteado sobre la modificación del P.G.O.U objeto del recurso, se refería a normas de Derecho Autonómico - artículos 36.1.e ), 37 , 63 y 94.5 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , Urbanismo Valenciano -o del mismo Plan General modificado- así, artículos 17, 21 y 22 de sus Normas Urbanísticas- en orden a la consideración como sistema general o local de una de las parcelas afectada por la modificación impugnada, y derivado de ello la determinación del órgano competente para aprobar la modificación y la existencia o no de incremento de edificabilidad o de menoscabo de suelo dotacional en dicha modificación.

No habiendo resultado relevante y determinante del fallo la aplicación de ninguna norma estatal o comunitaria europea, y siendo la invocación del artículo 2.2 del R.D. Legislativo 2/2008, puramente instrumental, procede rechazar el recurso pues como ésta Sala tiene declarado "la exigencia del artículo 86.4 en relación con el 89.2 de la L:J.C.A no puede ser solayada con la invocación instrumental de preceptos o principios generales de la legislación estatal aplicables- ya sean principios constitucionales, principios generales del derecho o principios del procedimiento administrativo- que no hayan sido relevantes ni determinantes del fallo, cuando realmente éste se encuentre fundado en la interpretación y aplicación de normas autonómicas" - sentencia de 7 de julio , 11 de octubre y 30 de noviembre de 2007 , 13 de enero y 2 de noviembre de 2011 y 4 de abril de 2014 .-

En el presente caso, además, el recurrente se limitó en la demanda a citar, entre otros, el mencionado artículo 2.2, declarando la Sala de instancia que "tal como viene planteado el motivo debe desestimarse, para que pueda prosperar un recurso no basta la cita de una serie de preceptos sino que la persona que impugne una determinada resolución tendrá que poner de relieve el modo, forma y manera en que la decisión infringe los citados preceptos"; consideración que, por otra parte, ni siquiera ha sido combatida en el recurso de casación.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de ésta Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del citado artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida en su oposición al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas, por todos los conceptos, a la cantidad de 3000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.