STS, 5 de Mayo de 2015

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 21 de enero de 2014, y en el recurso antes referenciado, dictó auto con la siguiente parte dispositiva: "LA SALA ACUERDA : 1. Estimar el incidente de ejecución de sentencia planteado por la representación procesal de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. , y en consecuencia, declarar la nulidad del acuerdo adoptado por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones con fecha 30 de julio de 2013 y, por tanto, la liquidación tributaria aprobada mediante dicho acuerdo. Y se proceda a devolver a la entidad recurrente el importe de la liquidación por la TGO 2009 anulada. 2. Se tiene por desistida a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. respecto de la petición relativa a ordenar al Tribunal Económico Administrativo Central que se abstenga de conocer de las cuestiones relacionadas con esta ejecución. 3. Sin imposición de las costas procesales causadas en el incidente de ejecución de sentencia. 4. Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se advierte que la misma no es firme, y que frente a ella pueden interponer Recurso de Reposición ante esta Sala, previa constitución de un depósito por importe de veinticinco euros.".

Contra dicho auto el Abogado del Estado interpone Recurso de Reposición que fue resuelto por auto de 6 de marzo de 2014 acordando: "LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el Recurso de Reposición planteado y confirmar el auto objeto del mismo en los términos señalados. Sin imposición de las costas procesales causadas en el Recurso de Reposición.".

Contra los anteriores autos, el Abogado del Estado y la Procuradora Dª. Carmen Ortiz Cornago, actuando, respectivamente, en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y de la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. interponen Recurso de Casación.

En primer lugar, la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., interpone el Recurso de Casación en base a los siguientes motivos: "Primero.- Al amparo del artículo 87.1 c) de la LJCA , en relación con el artículo 18 apartados 1 y 2 de la LOPJ y el artículo 103 apartados 2 y 4 de la LJCA por cuanto el auto de 6 de marzo de 2014 , al estimar en parte el Recurso de Reposición interpuesto por la CNMC y declarar que no procede anular la resolución dictada por dicho organismo en supuesta ejecución provisional de sentencia, está contradiciendo abiertamente el fallo de la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 18 de febrero de 2013 , así como el auto de la misma Sala y Sección de fecha 30 de abril de 2013 , que acordó la ejecución provisional de dicha sentencia en sus propios términos. Segundo.- Al amparo del artículo 87.1 c) de la LJCA , en relación con los artículos 9.3 , 24.1 y 31.3 de la Constitución Española , artículo 18 apartados 1 y 2 de la LOPJ y artículo 8 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , por vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y reserva de ley y del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales. Tercero.- Al amparo del artículo 87.1 c) de la LJCA , en relación con los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución Española y artículo 18.1 de la LOPJ por vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, invariabilidad de las resoluciones judiciales y cosa juzgada, por cuanto el auto recurrido deja materialmente sin efecto una resolución judicial anterior de la misma Sala, en el mismo procedimiento, decretando la ejecución provisional, en la que expresamente se razonó que nunca procedería girar una nueva liquidación tributaria en sustitución de la anulada.". Termina suplicando de la Sala se case y anule el auto recurrido, declarando la nulidad de pleno derecho de la resolución de la CNMC de fecha 30 de julio de 2013 frente a la que se promovió incidente de ejecución provisional.

En segundo lugar, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, interpone el Recurso de Casación al amparo de los siguientes motivos: "Primero.- Al amparo del artículo 91 de la LJCA en relación con las normas que regulan la tasa en materia de telecomunicaciones, artículo 49 y Anexo I de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y artículo 6 de la Directiva 97/13/CEE , porque se causan perjuicios innecesarios con la ejecución provisional que se podrían evitar permitiendo la reliquidación de la tasa. Segundo.- Al amparo del artículo 91 de la LJCA en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución española , 33 , 65 y 67 de la LJCA 29/1998, de 13 de julio , 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 218 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. Tercero.- Al amparo del artículo 91 de la LJCA en relación con el artículo 106.4 de la LJCA porque los autos recurridos, al no tener en cuenta la posibilidad de la reliquidación de la tasa, ni han considerado evitar un trastorno grave en la Hacienda de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, ni han resuelto la petición de ejecución provisional en la forma que sea menos gravosa para ella, como exige el referido artículo 160.4.". Termina suplicando de la Sala se anulen los autos impugnados y se acuerde que la ejecución provisional de la sentencia puede hacerse mediante la realización de nuevas liquidación y el pago de la diferencia o mediante un aplazamiento suficiente para que la CMT obligada al pago pueda obtener recursos económicos suficientes.

Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 22 de abril de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

ANTECEDENTES

Se impugna, mediante este Recurso de Casación, interpuesto por la Procuradora Dª. María del Carmen Ortiz Cornago, actuando en nombre y representación de la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y por el Abogado del Estado, el auto de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 6 de marzo de 2014 , por el que se confirmaba el auto de 21 de enero de 2014 y no se entraba a juzgar sobre el fondo de la nueva liquidación, pero manteniendo la obligación de la CMT a devolver en su integridad y sin compensación la cantidad a que venía obligada por la ejecución provisional de la sentencia acordada.

No conforme con el pronunciamiento que remite la cuestión acerca de la nueva liquidación a la vía económico-administrativa la recurrente, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., interpone el Recurso de Casación que decidimos.

Por su parte, el Abogado del Estado interpone el Recurso de Casación contra la estimación del incidente de ejecución por los autos impugnados.

MOTIVOS DE CASACIÓN

En primer lugar, la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., interpone el Recurso de Casación en base a los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 87.1 c) de la LJCA , en relación con el artículo 18 apartados 1 y 2 de la LOPJ y el artículo 103 apartados 2 y 4 de la LJCA por cuanto el auto de 6 de marzo de 2014 , al estimar en parte el Recurso de Reposición interpuesto por la CNMC y declarar que no procede anular la resolución dictada por dicho organismo en supuesta ejecución provisional de sentencia, está contradiciendo abiertamente el fallo de la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 18 de febrero de 2013 , así como el auto de la misma Sala y Sección de fecha 30 de abril de 2013 , que acordó la ejecución provisional de dicha sentencia en sus propios términos.

Segundo.- Al amparo del artículo 87.1 c) de la LJCA , en relación con los artículos 9.3 , 24.1 y 31.3 de la Constitución Española , artículo 18 apartados 1 y 2 de la LOPJ y artículo 8 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , por vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y reserva de ley y del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales.

Tercero.- Al amparo del artículo 87.1 c) de la LJCA , en relación con los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución Española y artículo 18.1 de la LOPJ por vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, invariabilidad de las resoluciones judiciales y cosa juzgada, por cuanto el auto recurrido deja materialmente sin efecto una resolución judicial anterior de la misma Sala, en el mismo procedimiento, decretando la ejecución provisional, en la que expresamente se razonó que nunca procedería girar una nueva liquidación tributaria en sustitución de la anulada.

Por su parte, el Abogado del Estado alega como motivos de casación los siguientes:

Primero.- Al amparo del artículo 91 de la LJCA en relación con las normas que regulan la tasa en materia de telecomunicaciones, artículo 49 y Anexo I de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y artículo 6 de la Directiva 97/13/CEE , porque se causan perjuicios innecesarios con la ejecución provisional que se podrían evitar permitiendo la reliquidación de la tasa.

Segundo.- Al amparo del artículo 91 de la LJCA en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución española , 33 , 65 y 67 de la LJCA 29/1998, de 13 de julio , 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 218 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Tercero.- Al amparo del artículo 91 de la LJCA en relación con el artículo 106.4 de la LJCA porque los autos recurridos, al no tener en cuenta la posibilidad de la reliquidación de la tasa, ni han considerado evitar un trastorno grave en la Hacienda de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, ni han resuelto la petición de ejecución provisional en la forma que sea menos gravosa para ella, como exige el referido artículo 160.4.

ANÁLISIS DE LOS MOTIVOS DE CASACIÓN DEL ABOGADO DEL ESTADO

Es evidente su improcedencia por un doble orden de consideraciones. En primer lugar, las que se derivan del hecho de que parece impugnar el auto en el que se acuerda la ejecución provisional de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, cuando lo que aquí se discute es algo bien distinto: la legalidad de la liquidación dictada en ejecución de sentencia, por la que se sustituyó la primitivamente liquidada por la CMT por otra distinta, con las compensaciones que se estimaron procedentes. Es decir, la improcedencia, en este caso, deviene del error en la resolución impugnada.

Pero es que, además, los motivos de fondo aducidos nada tienen que ver con el contenido de las resoluciones dictadas. Lo controvertido es si la ejecución de una resolución anulatoria de una liquidación permite dictar otra liquidación sustitutiva de la anulada y no la legalidad de la tasa a que alude el motivo primero de casación; no mejor suerte merece el segundo motivo, que insiste en la problemática de la ejecución provisional; circunstancia que se reitera en el tercero.

ANÁLISIS DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.

La problemática que los motivos de este recurso plantea deriva de que el acto impugnado modifica el primitivamente dictado en el sentido de "no entrar a juzgar el fondo de la nueva liquidación tributaria girada por la CMT y remitir la cuestión a la vía económico-administrativa".

Esta es la cuestión crucial a decidir y su examen ha quedado resuelto por nuestra sentencia de 26 de febrero de 2015 en la que se afirma: "En el presente caso, TESAU, que confiesa haber formulado reclamación económico-administrativa contra la nueva liquidación girada, planteó también incidente de ejecución, invocando el artículo 103.4 y 5 de la Ley de la Jurisdicción , en el que se recoge una de las medidas para asegurar el cumplimiento de las sentencias dictadas por los Tribunales y con ello, el aseguramiento de que el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución no queda defraudado en el área de ejecución de las resoluciones judiciales.

En efecto, el articulo 103 de la L.J.C.A ., en los apartados indicados, establece:

" 4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencias declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior por los trámite de previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley".

El artículo 103, novedoso en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 1998 , establece una garantía que se hace efectiva por el órgano al que corresponde la ejecución de la sentencia, salvo que careciese de competencia, objetiva o territorial, para ello (apartado 5), que consiste en la declaración de nulidad de pleno derecho del acto que contradiga lo resuelto en la sentencia.

Ahora bien, la sanción de nulidad de pleno derecho está sujeta a dos presupuestos que la Ley queda perfectamente identificados: que el acto contradiga el pronunciamiento de una sentencia y que se dicte con la finalidad de eludir el cumplimiento de la misma.

Sentadas las premisas normativas indicadas, debemos poner de manifiesto que, tal como figura en el Antecedente Primero, la razón de decidir de la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 9 de febrero de 2012 , fue la de haber quedado acreditada la falta de equivalencia entre los ingresos obtenidos por la CMT y los costes producidos por la expedición, gestión control y ejecución del régimen de autorización general.

Pues bien, la resolución del Consejo de la CMT de 11 de julio de 2013, supone contradecir la "ratio decidendi" de la Sentencia de esta Sala, que, como acaba de indicarse, consideró no acreditado el cumplimiento del requisito de equivalencia, con arreglo a los datos que figuraban en autos.

Y para el supuesto caso de que la nueva liquidación se hubiera llevado a cabo mediante datos que no figuraban en el expediente administrativo, o, lo que es lo mismo, reconstruyendo éste último, debe indicarse que por ser la infracción de carácter sustantivo no resulta posible la retroacción de actuaciones, quedando contradicha igualmente la Sentencia dictada por esta Sala, que se encuentra protegida por la doctrina jurisprudencial que impide practicar liquidaciones sustitutivas de las anuladas mediante reconstrucción del expediente administrativo.

En este sentido, en la Sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2014 (recurso de casación 3948/2012 ) se ha dicho (Fundamento de Derecho Cuarto):

" (...)La retroacción de actuaciones no constituye un expediente apto para corregir los defectos sustantivos de la decisión, dando a la Administración la oportunidad de ajustarla al ordenamiento jurídico. Es decir, cabe que, ordenada y subsanada la falla procedimental, se adopte un nuevo acto de contenido distinto a la luz del nuevo acervo alegatorio y fáctico acopiado; precisamente, por ello, se acuerda dar "marcha atrás". Ahora bien, si no ha habido ninguna quiebra formal y la instrucción está completa (o no lo está por causas imputables a la Administración), no cabe retrotraer para que la Inspección rectifique, por ese cauce, la indebida fundamentación jurídica de su decisión."

Y en la Sentencia de 29 de septiembre de 2014 (recurso de casación 1014/2013 ), se ha dicho (Fundamento de Derecho Cuarto):

"Según hemos indicado en la citada sentencia de 26 de marzo de 2012 (casación 5827/09 , FJ 4º), estableciendo un criterio reiterado en la de 19 de noviembre de 2012 (casación en interés de la ley 1215/11, FJ 4º) y en la de 15 de septiembre de 2014 (casación 3948/12, FJ 5º), el hecho de que no quepa retrotraer las actuaciones cuando la liquidación adolece de un defecto sustantivo, debiendo limitarse el pronunciamiento económico-administrativo a anularla, o a declarar su nulidad de pleno derecho si se encuentra aquejado de alguno de los vicios que la determinan, no trae de suyo que le esté vedado a la Administración aprobar otra liquidación (pueden consultarse en este sentido cuatro sentencias de 14 de junio de 2012, dictadas en los recursos de casación 2413/10 , 6386/09 , 6219/09 y 5043/09 , FJ 3º en los cuatro casos). Como en cualquier otro sector del derecho administrativo, ante tal tesitura, la Administración puede dictar, sin tramitar otra vez el procedimiento y sin completar la instrucción pertinente, un nuevo acto ajustado a derecho mientras su potestad esté viva. Esto es, una vez anulada una liquidación tributaria en la vía económico-administrativa por razones de fondo, le cabe a la Administración liquidar de nuevo, siempre y cuando su potestad no haya prescrito, debiéndose recordar a este respecto nuestra jurisprudencia que niega efectos interruptivos de la prescripción a los actos nulos de pleno derecho [véanse las sentencias de 11 de febrero de 2010 (casación 1707/03 , FJ 4º.C), 20 de enero de 2011 (casación para la unificación de doctrina 120/05, FJ 7 º) y 24 de mayo de 2012 (casación 6449/09 , FJ 5º), ya citadas ut supra]."

Acreditada la contradicción del Acuerdo de la Comisión de la CMT, de 11 de julio de 2013, con la Sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2012 , solo cabe indicar que los Autos de la Sala de instancia aprecian que el nuevo acto de liquidación, viene a eludir el cumplimiento de la Sentencia de esta Sala, lo que da lugar a la aplicación de la consecuencia de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 103.4 de la Ley de esta Jurisdicción .

Lo expuesto anteriormente, que debe conducir a la desestimación del motivo en el presente caso, es plenamente compatible con la doctrina sentada en la Sentencia 19 de noviembre de 2012 , dictada en recurso de casación en interés de la ley 1215/2011, que fijó como doctrina legal la que "La estimación del recurso contencioso administrativo frente a una liquidación tributaria por razón de una infracción de carácter formal, o incluso de carácter material, siempre que la estimación no descanse en la declaración de inexistencia o extinción sobrevenida de la obligación tributaria liquidada, no impide que la Administración dicte una nueva liquidación en los términos legalmente procedentes, salvo que haya prescrito su derecho a hacerlo, sin perjuicio de la debida subsanación de la correspondiente infracción de acuerdo con lo resuelto por la propia Sentencia" .

En efecto, la no aplicación de la doctrina legal transcrita se debe a las circunstancias particulares que concurren en el presente caso y que han sido anteriormente expuestas.".

COSTAS

Lo razonado en la sentencia transcrita comporta la estimación del Recurso de Casación interpuesto TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. y sin hacer imposición de las costas causadas.

Por su parte, es procedente la imposición de costas a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, vista la desestimación que se acuerda de su Recurso Casación, costas que no podrán exceder de 8.000 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,