STSJ País Vasco , 18 de Octubre de 2011
| Ponente | JUAN CARLOS ITURRI GARATE |
| ECLI | ES:TSJPV:2011:5997 |
| Número de Recurso | 1947/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 1947/11
N.I.G. 48.04.4-10/010741
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de octubre de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Ángel y SABICO SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de los de Bilbao de fecha once de febrero de dos mil once, dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por don Ángel frente a CASTELLANA SEGURIDAD S.L.y SABICO SEGURIDAD S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El demandante venía prestando sus servicios para la codemandada Sabico Seguridad SA desde el 8 de enero del 2003, con la categoría profesional de Escolta y salario de 2248,86 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extras.
El contrato tiene en la actualidad la calificación de indefinido.
Las partes se rigen por el Convenio Colectivo Estatal de empresas de Seguridad.
Con fecha 9 de noviembre del 2010 recibió carta de la mercantil Sabico en la que se ponía en su conocimiento que la empresa dejaba de ser adjudicataria del servicio de protección personal, pasando partir del 14 de noviembre de 2010 a ser la nueva adjudicataria del servicio que afectaba al demandante, la mercantil Castellana de Seguridad SA comunicándole que pasará subrogado a dicha empresa debiendo causar alta con fecha 14 de noviembre. En la misma comunicación Sabico disponía que en caso de estar vinculado a la empresa mediante contrato de obra o servicio para dicho cliente y si no se produjera la subrogación, el actor causaría baja en Sabico por finalización de la obra objeto del contrato.
El concurso público del Gobierno Vasco, cliente de los servicios, en la página 14 de lasbases técnicas, Expediente nº NUM000 determina que el TIP NUM001 es subrogable por la nueva empresa.
El demandante ha prestado servicios para los indicativos NUM002, desarrollándolo mas de siete meses, en concreto 7 años y medio según declaraciones del actor y con carácter esporádico en los siguientes servicios:
NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM004 .
El servicio fijo o principal NUM002 se desactivó con fecha 31 de agosto del 2010 esto es antes de producirse la subrogación.
Ambas empresas codemandadas tienen estructuras empresariales independientes y autónomas contando cada una de ellas con sus propios medios para el desarrollo de su objeto de protección y seguridad.
Los trabajadores de seguridad en el desarrollo de su categoría de Escoltas, portan además del arma reglamentaria, un instrumento que se denomina inhibidor de frecuencias, que sirve al portador para poder detectar explosivos. Dicho aparato pertenece en propiedad tanto al Ministerio del Interior como al Gobierno Vasco, y va adscrito al servicio en concreto, y no a una empresa o determinado Escolta.
El documento nº 10 del ramo de prueba de Sabico contiene un listado con los nombres de los trabajadores que debían ser subrogados y condiciones profesionales de cada uno como la antigüedad o categoría, documento que fue remitido a la codemandada CASESA.
El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa.
Con fecha 7-12-2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia con respecto a Sabico, y a Castellana de Seguridad sin efecto.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Ángel frente a SABICO SEGURIDAD, S.A. y a CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A. (Casesa) en materia de Despido, debo declarar y declaro el mismo IMPROCEDENTE y en su consecuencia debo condenar y condeno aSabico Seguridad SA a que en el improrrogable plazo de 5 días opte por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido o bien, le indemnice en la cantidad de 26.440,34 euros con abono de salarios de tramitación en ambos casos a razón de 74,96euros al día, desde la fecha del despido, esto es 14 de noviembre del 2010 hasta la fecha de la presente sentencia o hasta que el actor haya encontrado otro empleo, para su descuento en su caso de los salarios de tramitación, si tal dato fuera probado por el empresario.
Si no se ejercita la opción se entenderá que se ha producido la readmisión.
Debe absolverse a Castellana de Seguridad, S.A."
Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por el demandante y SABICO SEGURIDAD, S.A, siendo impugnado el primero por ambas demandadas y el segundo por la codemandada.
En fecha 21 de juliode 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, procediéndose a trámite sobre admisión de documentos presentados y dictándose providencia el día 3 de octubre, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 18 de octubre de 2011, lo que se ha llevado a cabo en tal fecha, dictándose seguidamente sentencia.
Sabico Seguridad, S.A. (en adelante, SABICO) y don Ángel formulan recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda que formuló el segundo y condena a SABICO y absuelve a Castellana de Seguridad, S.A., (en adelante, CASESA) por considerar ilegal el cese en la relación laboral del demandante, acontecido el día 14 de noviembre de 2010, considerando sustancialmente que no procedía la subrogación del demandante por CASESA al amparo del artículo 14 del convenio colectivo de empresas de seguridad privada (publicado en el BOE de 10 de junio de 2005) y que el cese en el contrato que acordó SABICO era ilegal, pues el contrato laboral no era temporal y vinculado a la contrata que terminó a la fecha del despido, sin que tampoco procediera tal subrogación por entender que a ello obligara el hecho de que el demandante fuera considerado personal subrogable en la contrata suscrita con el Gobierno Vasco, ni que tampoco procedía tal sucesión empresarial por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) y sin que el hecho de que se le dotase de inhibidor de frecuencias fuese trascendente a estos efectos.
En el escrito de formalización del recurso, lo que pretende el demandante señor Ángel es que se considere un salario regulador del despido mayor que el fijado en sentencia, lo que supondría mayor indemnización en caso de opción por tal vía y no por la readmisión, así como mayor importe de los salarios de tramitación. También denuncia diversas irregularidades que cree se han producido en el ámbito de la ejecución provisional de la sentencia recurrida Por ello, pretende que se revoque tal sentencia y se fije mayor indemnización y cuantía de salarios de tramitación, debiendo producirse la readmisión en las condiciones existentes al tiempo del despido.
Al efecto, plantea tres motivos de impugnación. Los dos primeros se encauzan por la vía del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo2/1995, de 7 de abril) y el tercero se plantea sin cita de ninguno de los cauces previstos en el indicado precepto de la Ley de Procedimiento Laboral.
Por su parte, SABICO y CASESA presentan un escrito de impugnación del recurso en el que se oponen a esos tres motivos y terminan por instar que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.
En el escrito de formalización del recurso de SABICO se plantean tres motivos de impugnación, enfocado el primero por la vía del apartado b y los otros dospor la vía del apartado c, ambos del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .
En el primero se pretenden cuatro reformas fácticas. En el segundo,se aduce la infracción del artículo 14 del citado convenio colectivo y del artículo 1257 del Código Civil, al no haberse asumido la subrogación vía tal precepto de convenio o por incluirse al demandante como personal subrogable en la contrata. En el segundo, se insiste en tal subrogación esta vez por haberse entregado los inhibidores y por tratarse de un caso de cesión de plantilla, citando como infringido el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .
CASESA presenta un escrito de impugnación de tal recurso en el que se opone a la existencia de subrogación alguna, pretendiendo que se confirme la sentencia recurrida, tras desestimarse tal recurso formulado por la codemandada.
Comenzamos por el estudio de las reformas fácticas postuladas por ambas recurrentes.
Reforma de los hechos probados.
A.- Primer motivo de impugnación del recurso del señor Ángel .
Pretende modificar el hecho probado primero, para que se sustituya el salario regulador del despido, que en tal hecho probado se fija por importe mensual, bruto e incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias de vencimiento superior a un mes en cuantía de 2248,86 euros y que la recurrente pretende fijar en 2549,18 euros, aludiendo a las nóminas obrantes en el ramo de...
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STS, 1 de Octubre de 2012
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