AAP Huelva 62/2015, 25 de Febrero de 2015
| Ponente | FRANCISCO BELLIDO SORIA |
| ECLI | ES:APH:2015:13A |
| Número de Recurso | 24/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 62/2015 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda (Civil)
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 24/2015
Proc. Origen: Ejecución hipotecaria 1462.01/2012
Juzgado Origen : Primera Instancia núm. 5 de Huelva
APELANTE: Foto Estudio Olea SL
Procurador: Sra. García Aznar
Letrado Sr. Porras García
APELADA: Caixabank SA
Procurador: sra. Guzmán Herrera
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
AUTO 62
En Huelva, a veinticinco de febrero de dos mil quince.-
En el referido procedimiento se dictó auto el 12/11/2013 por el que se estimaba en parte
la oposición formulada por la parte ejecutada, acordando seguir adelante con la ejecución despachada por la suma de 97.786,76 euros de principal, más intereses y costas, debiendo aplicarse como intereses de demora, los establecidos en el art. 7.2 de la Ley 3/04 de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, sobre la suma de 97.714,64 euros, correspondiente al principal pendiente de pago desde 12/10/2012. Sin expresa condena en costas.
Ha interpuesto recurso de apelación la parte ejecutada que ha sido impugnado por la ejecutante y se han remitido las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.
Al haberse propuesto prueba en esta segunda instancia, se dictó auto en fecha 26/01/2015, denegándola, que fue firme, quedando señalada la audiencia del día de la fecha para resolver el recurso, previa deliberación y votación de la Sala.
Se alza la parte ejecutada contra el Auto que desestimó parcialmente la oposición a la ejecución formulada, alegando: 1. Infracción de normas y garantías procesales en relación con la denegación de las pruebas propuestas, que reproduce en este recurso. 2. Inexistencia de certificación registral en los autos, considerando infringido el art. 559.1.3º LEC ., lo que da lugar a nulidad de actuaciones, al no ser una carencia subsanable, lo que debe dar lugar al sobreseimiento y archivo del procedimiento, al no poder despacharse ejecución. 3º. Nulidad de actuaciones por disfunción registral del título ejecutivo, falta de legitimación activa, por no ser la entidad ejecutante la titular registral del crédito hipotecario, por lo que la ejecutante debió haber inscrito su titularidad ante de demandar, por lo que procede declarar la nulidad del procedimiento, su sobreseimiento y archivo. 4. Se opone a la ejecución la recurrente por motivos de fondo alegando en este sentido y en primer lugar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, al recoger la escritura de hipoteca en su cláusula 6.bis, que podrá darse por vencido el préstamo por impago de una cuota cualquiera de amortización. 5. Intereses moratorios. El auto recurrido declara abusivo el interés moratorio y lo modifica, pero ello no es posible conforme a la doctrina establecida por el TJCE al interpretar la directiva 13/93, pues la abusividad debe conllevar la no aplicación de la cláusula abusiva, solicitando por tanto la nulidad del procedimiento hipotecario. 6. Cláusula suelo. No estima la abusividad la resolución recurrida al entender que en la novación del préstamo tuvo que negociarse. La STS de 09/05/2013 estima que la cláusula suelo es lícita, siempre que su transparencia permita al consumidor identificarla como objeto principal del contrato y conocer su real alcance. En este caso se trata de una condición general abusiva, ya que ni se le informó, ni se negoció, sino que se impuso unilateralmente. Debe declararse su abusividad y devolverse lo indebidamente cobrado compensando lo que corresponda, lo que incide en la cláusula de vencimiento anticipado, por lo que debe compensarse lo indebidamente cobrado con los impagos liquidados. 7. De manera genérica se dice que no está conforme la parte recurrente con la desestimación de la abusividad de las demás cláusulas alegadas en la oposición, por lo que en base todo lo expuesto considera que debe sobreseerse la ejecución y archivar el procedimiento. 8. Se acuerde la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva el recurso de apelación.
La parte contraria se opone al recurso alegando que la resolución recurrida debe ser confirmada. Entiende que no puede aplicarse a los ejecutados la legislación de los consumidores y usuarios, al no tener dicho carácter al tratarse la adquisición del bien hipotecado por una sociedad mercantil.
Por lo que se refiere a la desestimación de la prueba en primera instancia, vuelta a proponer en el recurso, así como sobre la inexistencia de certificación registral en la demanda lo que hace el que título ejecutivo no estuviese completo y que por tanto no procede la ejecución y también sobre la suspensión del procedimiento mientras se resuelve el recurso, debe decirse a lo primero que la prueba se ha vuelto a proponer en esta segunda instancia, resolviéndose en sentido negativo por auto de 26/01/2015, que ha devenido firme, por lo que tal cuestión ha quedado definitivamente resuelta.
A lo segundo, que dicha cuestión ya fue objeto de recurso de reposición, siendo resuelta por Decreto de la Sra. Secretaria del Juzgado de Primera Instancia de 25/03/2014, en el sentido de determinar que dicha certificación ya se encontraba unida a las actuaciones, no siendo requisito necesario para interponer la demanda a la vista de lo dispuesto en la LEC. Dicho lo anterior, nos parecenacertadoslos argumentos de la resolución antes mencionada, por cuanto que el art. 685 de la Ley procesal civil, no exige que se presente con la demanda dicha certificación, sino cuando no pudiera presentarse título inscrito. Lo que no ocurre en este caso, a la vista de las actuaciones, además de estar ya unida la certificación registral correspondiente que acredita conforme al art. 688 de la misma Ley la subsistencia de la hipoteca y las cargas que pesan sobre la finca hipotecada.
En cuanto a lo tercero, nada que acordar, por cuanto que durante la tramitación del recurso no se practican otras actuaciones de ejecucion en el procedimiento. A mayor abundamiento mencionar que elJuzgado por providencia de fecha 30/10/2014, acordó la suspensión del incidente de ejecución nº
1.462/2012.
Por lo que se refiere ahora a nulidad del procedimiento por disfunción registral del título ejecutivo, falta de legitimación activa de la ejecutante, por no ser la entidad la titular registral del crédito hipotecario, por lo que la ejecutante debió haber inscrito su titularidad ante de demandar.
El auto recurrido acuerda sobre este particular que no es precisa la inscripción de la cesión de la hipoteca a favor de la ejecutante, al haber sucedido a título universal a la entidad financiera que realizó el préstamo hipotecario por cuanto que fueabsorbida por aquella, por lo que tiene legitimación la ejecutante para iniciar el procedimiento.
En torno a este particular tiene dicho de manera reiterada esta Sala que en esencia la cuestión que se plantea no es la legitimación procesal como sucesor conforme al art. 540 de la LEC, sino la necesidad de que quien accione sea el titular inscrito, exigencia común con otras acciones fundadas en la titularidad registral, como el procedimiento del antiguo art. 41 de la LH, hoy art. 250.1.7º de la LEC, en el que tampoco se admitiría la acción entablada por el sucesor si no ha inscrito su derecho. La acción hipotecaria es una acción real,...
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