ATS, 24 de Marzo de 2015
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| Número de Recurso | 1790/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 14 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 940/2011 seguido a instancia de D. Geronimo contra Dª DIRECCION000 (COMUNIDAD DE BIENES) y D. Roman , sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 12 de diciembre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de mayo de 2014, se formalizó por el letrado D. Julio Ribas Ollero en nombre y representación de D. Geronimo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 27 de noviembre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del articulo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Ninguna de estas exigencias se cumple en el actual recurso.
Consta en la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 12 de diciembre de 2013 (Rec. 3278/2012 ), que el actor ha prestado servicios como encargado de la finca la Herrería para DIRECCION000 , Comunidad de Bienes desde el 13 de noviembre de 2002 al 2 de julio de 2011. Las integrantes de la comunidad acordaron extinguirla con efectos de 9 de marzo de 2011, pasando el demandante a prestar servicios para Dña. Bibiana .
El 10 de junio de 2011 el actor presentó papeleta de conciliación por despido verbal, reconociendo la Sra. Bibiana ante el CAMC la improcedencia del mismo y aceptando la readmisión del trabajador como peón; readmisión que tendría lugar el 30 de junio de 2011. El actor trabajó en la explotación agrícola los días 2 y 4 de julio de 2011 y cuando acudió de nuevo el día 5 de julio el nuevo encargado le indicó que ya había prestado servicios las dos "peonadas" que le correspondían ese mes. En el mes de agosto de 2011 el encargado acudió al domicilio del actor para indicarle los dos días que debía trabajar en ese mes, a lo que este respondió que ya no iría más a trabajar. El actor es perceptor del subsidio de desempleo del régimen especial agrario desde el mes de septiembre de 2006. Presentada demanda por despido tácito, la misma es desestimada en instancia por entender que no había existido despido sino dimisión del trabajador.
Contra dicha sentencia recurrió en suplicación la parte actora, por entender que la llamada del actor a trabajar en agosto de 2011 es una retractación empresarial de la decisión de despedirle el 5 de julio de 2011. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia argumentando: 1) Que el actor prestaba servicios en régimen de peonadas, compatibles con la percepción del subsidio de desempleo; 2) Que la readmisión se pactó ante el CMAC con mantenimiento del anterior sistema de trabajo; 3) Que si el demandante consideró irregular tal readmisión debió plantearlo en la correspondiente ejecución judicial del acuerdo, cosa que no hizo; 4) que por tanto, debe entenderse que la readmisión fue regular y que la negativa del actor a trabajar en el mes de agosto constituye una dimisión.
Recurre en casación para la unificación de doctrina la parte actora, planteando tres motivos del recurso.
El escrito de interposición del recurso no cumple con respecto a ninguno de los puntos de contradicción recogidos en el mismo los requisitos formales establecidos en el art. 224 LRJS porque no lleva a cabo una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, ya que en lugar de realizar con el detalle adecuado un examen comparativo de los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y los de cada una de las sentencias aducidas de contraste, realiza un resumen de la doctrina que atribuye a cada una de éstas, con un resultado confuso y que no justifica en modo alguno la fijación de los tres puntos de contradicción alegados.
En el primero reitera la existencia de voluntad extintiva empresarial. Se invoca como sentencia de contraste la de esta Sala de 7 de octubre de 2009 (Rec. 2694/2008 ), en la que consta que la actora fue despedida por faltas de asistencia al trabajo, siéndole comunicada antes de que presentara la papeleta de conciliación, que la decisión extintiva se dejaba sin efecto, siendo sustituida por una sanción, indicando que debía reincorporarse de inmediato a su puesto de trabajo. Como consecuencia de que la actora se encontraba en situación de incapacidad temporal, desatendió el ofrecimiento y no se reincorporó a la empresa, presentando papeleta de conciliación con posterioridad al alta médica.
Presentada demanda por despido, ésta es desestimada en instancia, cuya sentencia es revocada en suplicación para declarar que el cese de la actora constituye despido improcedente. La Sala IV, constituida en Pleno, confirma dicha sentencia señalando: 1) Que la regla general es la de que el ofrecimiento de readmisión realizado por la empresa no restablece el contrato extinguido, ni su rechazo por el trabajador constituye dimisión, y ello tanto si la oferta se hace en tramite de conciliación extrajudicial como en el supuesto de que se haga con posterioridad y una vez presentada la demanda. 2) Que en los supuestos en que existe retractación antes de presentarse la papeleta de conciliación, el despido surte plenos efectos, pudiendo restablecerse la relación si hay readmisión y ésta es regular tras la correspondiente declaración judicial o por aquiescencia voluntaria del trabajador. Argumenta además la Sala IV, que como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, existe la posibilidad de que el trabajador recabe un pronunciamiento judicial aún cuando se haya producido la retractación del despido, ya que la restauración del vínculo tras su ruptura por decisión unilateral de una de las partes, requiere inexcusablemente el consentimiento de la otra parte. En definitiva, señala que " la eficacia extintiva y constitutiva del despido determinan que el trabajador no esté obligado a aceptar la posible retractación de la empresa emitida antes de haberse constituido la relación procesal o de haberse presentado papeleta de conciliación ante el correspondiente organismo administrativo, ni que por tal rectificación unilateral el trabajador se vea privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales; a la par que no apreciamos -también como regla general- rasgo alguno definitorio del abuso del derecho en esa posible reclamación frente a una decisión patronal ilegítima, puesto que cuando se solicita la tutela judicial que impone el art. 24.1 CE , no es apreciable anormalidad alguna en el ejercicio de la acción, una voluntad de perjudicar o posibles daños y perjuicios no legítimos" .
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que en atención a los mismos, las razones de decidir de las Salas difieran. En efecto, en la sentencia recurrida lo que consta es que el actor no instó la ejecución judicial del acta de conciliación administrativa en la que la demandada aceptaba readmitirle. Al contrario, trabajó los días del mes de julio que le correspondían de acuerdo con su situación de perceptor del subsidio de desempleo en el régimen especial agrario y se negó a prestar servicios en el mes de agosto. Por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que tras recibir la actora carta de despido por ausencias injustificadas de asistencia al puesto de trabajo, la empresa se retracta y comunica a la actora que sustituye el despido por una sanción, solicitando su reincorporación al puesto de trabajo con anterioridad a que la trabajadora presentara papeleta de conciliación, lo que se hizo por la trabajadora con posterioridad al alta, puesto que no se reincorporó al encontrarse en situación de incapacidad temporal.
En atención a ello, las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, ya que en la sentencia recurrida la Sala plantea y discute si estamos ante un despido o ante un cese del trabajador mientras que en la sentencia de contraste nada de ello se plantea ni se discute, ya que lo planteado y debatido es si cabe la retractación empresarial del despido antes incluso de que se presente papeleta de conciliación por el trabajador.
En el segundo motivo, entiende que la baja en la seguridad social del trabajador que no aceptó la modificación de las condiciones de trabajo constituye un despido tácito. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 18 de enero de 2008 (R. 1247/2007 ) que, con revocación de la sentencia de instancia, declara la improcedencia del despido impugnado. En ese caso consta que la actora venía prestando servicios desde el 20 de septiembre de 2005 como camarera para la demandada en virtud de un primer contrato para obra o servicio determinado en cuyo objeto se indica "temporada de invierno" y jornada de 36 horas semanales; contrato que finalizó el 1 de agosto de 2006 suscribiéndose a continuación un segundo contrato eventual por exigencias de la producción, a jornada completa y duración hasta el 30 de septiembre de 2006. El día 29 de septiembre de 2006 la empresaria comunicó a la actora que no podía seguir contratándola a jornada completa, proponiéndole realizar una jornada de cuatro, a lo que la actora contestó que no le interesaba. La actora fue dada de baja en la seguridad social el 30 de septiembre de 2006 y en esa misma fecha avisó a la empresa que no podría ir a trabajar por motivos personales. La Sala, tras apreciar el fraude en la contratación temporal, considera que la extinción del contrato debe considerarse un despido improcedente, al desprenderse del relato fáctico la intención empresarial de extinguir el contrato ante la negativa de la actora a aceptar la reducción de la jornada. Sin que obste a la anterior conclusión el que la actora dijera que no iba a acudir a trabajar un día concreto por razones familiares.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, dado que nada tienen que ver las situaciones fácticas contempladas. En el caso de autos el trabajador manifestó al encargado, cuando le fue a indicar los días que debía trabajar en el mes de agosto, que no iría mas a trabajar y que la empleadora tendría noticias de sus abogados, mientras que en el de contraste la empresaria dio de baja a la actora en la seguridad social al día siguiente de haber rechazado la propuesta de ver reducida a la mitad su jornada de trabajo. Sin que para la Sala constituya cese el que la actora avisara a la empresa de que no iría a trabajar por razones familiares el mismo día en que había sido dada de baja en la seguridad social.
En el tercer motivo, planteado por el recurrente con carácter subsidiario, se alega que el cese del actor se funda en el cambio de funciones del trabajador. Se invoca como sentencia de contraste la de la esta Sala de 7 de diciembre de 2009 (R. 2686/2008 ). Según resume dicha sentencia al inicio del primer fundamento, el actor prestaba servicios desde 2001 para GE-Healthcare Bio Sciences, que era adjudicataria del servicio de suministros de radiofármacos y de la gestión de residuos en los hospitales del Servicio Andaluz de la Salud. El 8 de noviembre de 2006 GE-Healthcare comunicó al actor que, con efectos de 15 de noviembre de 2006, pasaría a prestar servicios en la empresa Schering España, que era la nueva adjudicataria de los servicios indicados del SAS.
El 15 de noviembre de 2006 el demandante suscribió contrato de trabajo de duración de determinada con IBA Molecular Spain -empresa que a través de Schering España sustituyó a GE-Healthcare como concesionaria del servicio del SAS-. En el contrato de trabajo se hizo constar que el mismo no suponía sucesión empresarial ni subrogación laboral respecto a la relación laboral mantenida con la empresa anteriormente adjudicataria. La sentencia de instancia declaró improcedente el despido acordado por IBA Molecular con efectos de 15 de noviembre de 2006 condenándola a pasar por los efectos de dicha declaración, absolviendo al Servicio Andaluz de Salud, Ge-Healthcare Bio Sciences, S.A. y Schering España, S.A. La sentencia de suplicación revocó esta decisión por estimar que no existió despido y la sentencia de esta Sala propuesta de contraste estima el recurso de casación unificadora al entender que existió despido por cuanto "el vínculo contractual que existía entre el actor y la empresa GE-Healthcare se mantiene con la única variación de que en la posición de ésta ha entrado IBA Molecular, produciéndose así una novación subjetiva del contrato de trabajo. Por tanto, la negativa de IBA Molecular a aceptar ese vínculo contractual es un despido" .
La contradicción es inexistente. En efecto, son manifiestamente dispares las situaciones fácticas y, por ende, las cuestiones debatidas en el recurso. Así, en la sentencia de contraste lo que se debate es si, como consecuencia de la garantía de conservación de los contratos de trabajo tras una sucesión empresarial que prescribe el art. 44 del ET , debe entenderse que el vinculo existente entre la empresa inicialmente empleadora y el demandante se mantuvo tras haberse producido una cambio en la adjudicataria del servicio de suministros de radiofármacos y de la gestión de residuos en los hospitales del SAS. Y, en consecuencia su la negativa de la nueva adjudicataria constituye o no despido.
Situación que ningún parangón guarda con la contemplada en la sentencia impugnada, en la que no se plantean los efectos que la sucesión empresarial tiene sobre el contrato del actor. Y lo que se debate es, exclusivamente, si su negativa a prestar servicios en el mes de agosto tras la reincorporación acordada ante el servicio administrativo, constituye una dimisión.
No habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Julio Ribas Ollero, en nombre y representación de D. Geronimo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 12 de diciembre de 2013, en el recurso de suplicación número 3278/2012 , interpuesto por D. Geronimo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sevilla de fecha 14 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 940/2011 seguido a instancia de D. Geronimo contra Dª DIRECCION000 (COMUNIDAD DE BIENES) y D. Roman , sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
