ATS 646/2015, 7 de Mayo de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| Número de Recurso | 357/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 646/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil quince.
Por la Sección 8 de la Audiencia Provincial de Asturias, se dictó sentencia, con fecha 20 de noviembre de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 87/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, en Procedimiento Abreviado nº 2053/2010, en la que se condenaba, entre otros, a Benigno , como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 270 euros con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Nicolás Álvarez Real, actuando en representación de Benigno , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 9.3 , 24.1 y 2 y 120 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 y 28 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 16 y 62, en relación con el artículo 368, todos ellos el Código Penal ; por inaplicación del artículo 368 apartado segundo; y por inaplicación del artículo 21.1 y 21.2 del Código Penal en relación con los artículos 20.1 y 20.2 y artículo 66 y 68 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.
Formula el primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 9.3 , 120 y 24.1 y 24.2 de la Constitución Española . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 368 y 28 del Código Penal .
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Alega en el primer motivo que no existe en las actuaciones prueba suficiente para estimar que la pequeña cantidad de cocaína que poseía iba a ser destinada a su distribución; estima que en los hechos probados no se señalan los indicios sobre los que se fundamenta el juicio de inferencia. Cuestiona la valoración que efectúa la Sala de los indicios; refiere que el contenido de las llamadas y demás pruebas carece de entidad incriminatoria. Además, denuncia que la sentencia recurrida ha omitido toda valoración de la prueba de descargo existente. Concluye alegando que la afirmación de que se dispusiera a vender droga a José Paulo no pasa de ser una mera suposición, por lo que bien por el principio de presunción de inocencia o in dubio pro reo no debiera condenársele ante la ausencia de prueba incriminatoria alguna.
En el tercer motivo afirma que de los hechos probados no resulta que su actuación se halle tipificada en los artículos 368 y 28 del Código Penal .
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
En el cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).
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En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el día 14 de enero de 2011 se procedió a establecer un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio de Francisco , para proceder a su detención, observando los agentes de policía como éste, tras sacar dinero de un cajero automático, contacta en la calle con Benigno al que iba a adquirirle sustancia estupefaciente, momento en el que intervinieron los agentes ocupando a Benigno dos papelinas de cocaína con un peso neto total de 0,45 gramos, con una riqueza base del 60%, al tiempo que se tragaba otras que portaba; además le ocuparon cuarenta euros en moneda fraccionada, y dos trozos de hachís de 4,34 gramos y 36,43 gramos.
El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:
i) Intervenciones telefónicas acordadas judicialmente. En las mismas se desprende que el encuentro entre el recurrente y Francisco no fue casual, tal y como se deduce de la conversación mantenida entre ambos el mismo día de los hechos a las 15:05 horas, en las que acuerdan quedar "donde siempre".
ii) Declaración de los agentes que intervinieron en los hechos; quienes tras ratificar el atestado, afirmaron que en el momento de la detención del recurrente le ocuparon dos papelinas, pudiendo apreciar cómo se introducía, al menos, otras tres en la boca. El agente con número profesional NUM000 fue concluyente al afirmar en el acto del juicio que lo que presenció se trataba de un "pase" de droga, el acusado llevaba droga en la mano para entregar.
iii) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por la defensa acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.
En definitiva, se considera que la tenencia de la droga para su distribución queda acreditada por prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia: así las declaraciones de los agentes y el informe pericial, que no quedan desvirtuadas por la declaración del acusado, quien niega que fuera a efectuar el intercambio, si bien dicha afirmación se contradice con su comportamiento: se concierta un encuentro en la vía pública, el comprador saca previamente dinero del cajero, y el recurrente tiene en su poder la cocaína -en la mano-, y en el momento que va a entregarla es detenido por los agentes; siendo su reacción intentar hacer desaparecer otras papelinas de cocaína que tenía, metiéndolas en la boca, masticándola, disolviendo la cocaína y escupiendo después la saliva.
Cabe reseñar que si bien el recurrente durante el desarrollo del motivo efectúa una valoración de cada uno de los indicios favorable a sus intereses, cabe señalar que la suficiencia de indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de hipótesis contraria ( STS 732/13, de 16 de octubre de 2013 ), si bien los mismos han de ser valorados de una forma conjunta y no fragmentaria e individual como efectúa el recurrente.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la tenencia de sustancia que causan grave daño a la salud para su tráfico. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. Por otra parte, carece de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 244/2011 y 844/2011 ).
Asimismo, cabe inadmitir la pretensión del recurrente de falta de motivación de la prueba de descargo. Frente a dichas alegaciones, se constata cómo el Tribunal de instancia ha examinado todas las pruebas de descargo, si bien les ha dado una interpretación contraria a sus intereses. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ). En definitiva, no se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto el recurrente tiene derecho a que se motive el sentido incriminatorio de las pruebas practicadas, y así lo hace en la sentencia recurrida.
Desde la perspectiva de la infracción de ley la pretensión del recurrente ha de inadmitirse, prescinde de los hechos declarados probados, haciendo una nueva valoración de la prueba, remitiéndose al efecto a lo señalado en el motivo primero de su recurso. En los hechos declarados probados, se recoge un acto de tenencia de droga destinado a su venta ilícita, que no tuvo lugar por la intervención de los agentes. Comportamiento subsumible en el artículo 368 del Código Penal .
En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Denuncia que no se haya aplicado la eximente incompleta de drogadicción o, subsidiariamente, la atenuante muy cualificada de drogadicción. A tal efecto señala como documento el informe de SIAD (Servicio de Atención a las Drogodependencias en Juzgados), de fecha 5 de junio de 2014. A través de dicho informe y de la documentación médica adjunta (folios 43 a 79 del Rollo) se constata su dependencia a la cocaína.
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La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal . ( STS 18-12-2004 ). En relación con la eximente incompleta de drogadicción se dice que "es apreciable cuando el culpable actúa «a causa» de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla" ( STS 19-5-2011 ).
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El motivo ha de inadmitirse, el recurrente se aparta de los hechos declarados probados en los que no se recogen los presupuestos para la apreciación de la eximente invocada. Ausencia que no es arbitraria: tal y como consta en el informe del SIAD y en la documentación médica del recurrente, en el momento de los hechos era dependiente a la cocaína y cannabis, pero no se constata que tenga anuladas sus facultades intelectivas o volitivas. En el informe del SIAD se concluye que, en el momento de los hechos, tenía diagnosticado un trastorno de personalidad antisocial y trastorno de control de impulsos, si bien no se determina cuál era la afectación de sus facultades intelectivas o volitivas; esto es, no existe prueba alguna de que en el momento de los hechos tuviera anuladas sus facultades intelectivas o volitivas, o las mismas hubiera sufrido una disminución relevante. Tampoco existe prueba alguna de que actuara bajo la influencia de la sustancia o bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia. Hemos reiterado, por todas sentencia 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.
Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 16 y 62, en relación con el artículo 368 del Código Penal ; por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ; y por inaplicación del artículo 21.1 y 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.1 y 20.2, en relación con los artículos 66 y 68, todos ellos del Código Penal .
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Comienza solicitando la aplicación de la tentativa del delito; a continuación considera que se debió aplicar el subtipo atenuado; y concluye reiterando la necesidad de la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción, o subsidiariamente la atenuante muy cualificada.
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La tentativa en los delitos de tráfico de drogas ha de ser apreciada con carácter excepcional ( STS nº 861/2007, 24-10 ; 989/04, 9-9 ; entre otras). A su vez, en los supuestos de tenencia para el tráfico, únicamente es apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado ni a tener la disponibilidad potencial de la droga; cuando no ha estado ni en su posesión mediata, ni inmediata ( SSTS 1094/97, 30-7 ; 1472/98, 30-11 ; 1647/03, 1-10 ; 1647/03, 3-12 , etc).
Para la aplicación del art. 368.2 del CP son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción ( STS 04-11-11 ).
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Volcando este cuerpo jurisprudencial sobre el hecho probado, es evidente que el recurrente poseyó la droga; si bien no se llegó a efectuar "el pase", por la actuación de los agentes, habiendo interceptado los mismos en la mano del recurrente sendas papelinas de cocaína, además de haberse introducido otras tres en la boca. Por consiguiente el delito por el que ha sido condenado ya se había consumado en el momento en que intervinieron los agentes. El alcance de la meta que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación de la tenencia para el tráfico, sino que pertenece a la fase del agotamiento del delito ( STS de 3 de diciembre de 1998 ).
Respecto a la inaplicación del artículo 368.2 del CP , la decisión de la Sala es correcta. Pese a que la cantidad de sustancia objeto de tráfico podría considerarse no importante, justifica la sentencia recurrida que el recurrente está condenado por tres sentencias firmes por delitos contra la salud pública, lo que supone una circunstancia desfavorable para la aplicación del tipo penal propuesto, dado que puede dejarse constancia de que el tráfico de estupefacientes se ha convertido en la forma de obtener un beneficio económico; además no ha acreditado que se dedicara al tráfico para sufragarse su propio consumo, en tanto que él mismo aseguró que tenía recursos y medios suficientes. En definitiva, no nos encontramos ante un hecho aislado o puntual sino ante un supuesto de habitualidad que impide aplicar el art. 368.2 CP .
Finalmente, por lo que respeta a la no consideración de la drogadicción como una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada, en lugar de como atenuante simple, nos remitimos a lo expresado en el anterior fundamento jurídico.
Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Santa Cruz de Tenerife 446/2015, 20 de Julio de 2015
...particular. En cuanto a la alegada infracción del principio "in dubio pro reo" también sostenida por el apelante, como recuerda el ATS 646/2015, de 7 de mayo, cabe reseñar que si bien el recurrente durante el desarrollo del motivo efectúa una valoración de cada uno de los indicios favorable......
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SAP Las Palmas 62/2017, 27 de Febrero de 2017
...hijo menor de edad. En cuanto a la alegada infracción del principio "in dubio pro reo" sostenida por el apelante, como recuerda el ATS 646/2015, de 7 de mayo, cabe reseñar que si bien el recurrente durante el desarrollo del motivo efectúa una valoración de cada uno de los indicios favorable......
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SAP Santa Cruz de Tenerife 404/2015, 26 de Junio de 2015
...persecución. En cuanto a la alegada infracción del principio "in dubio pro reo" también sostenida por el apelante, como recuerda el ATS 646/2015, de 7 de mayo, cabe reseñar que si bien el recurrente durante el desarrollo del motivo efectúa una valoración de cada uno de los indicios favorabl......
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SAP Santa Cruz de Tenerife 406/2015, 26 de Junio de 2015
...lo ocurrido. En cuanto a la alegada infracción del principio "in dubio pro reo" también sostenida por el apelante, como recuerda el ATS 646/2015, de 7 de mayo, cabe reseñar que si bien el recurrente durante el desarrollo del motivo efectúa una valoración de cada uno de los indicios favorabl......