ATS 614/2015, 30 de Abril de 2015

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó sentencia, con fecha 19 de enero de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 80/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia, en Procedimiento Abreviado nº 160/13, en la que se condenaba a Jaime , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, y como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y tres meses de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y a la pena multa de 500 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito contra la salud pública, y a la pena de seis meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, así como al pago de las costas causadas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Muñoz González, actuando en representación de Jaime con base en cinco motivos: 1º) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 18.2 y 24 de la Constitución ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 18.2 , 24.1 y 24.2 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 4) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 9.3 , 120.3 y 24.2 del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de la inviolabilidad del domicilio y de la tutela judicial efectiva.

1. Solicita el recurrente que se declare nula la entrada y registro efectuada en su domicilio el 19 de septiembre de 2012, por cuanto previamente a obtener su consentimiento los agentes ya habían solicitado, un mes antes, un mandamiento para realizar dicha diligencia al Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia; quien denegó el mismo y dictó auto de sobreseimiento provisional de las diligencias. Considera que lo procedente hubiera sido haber puesto en conocimiento del Juez de Instrucción la existencia de nuevos indicios, acreditativos de la actividad delictiva investigada, en vez de solicitar su consentimiento.

2. Tal y como ha afirmado esta Sala en sentencia de fecha 28 de octubre de 2010 el desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que solo existen tres supuestos de entrada lícita en el domicilio ajeno: 1) el consentimiento del titular ( art. 551 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), 2) flagrante delito ( art. 553 Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y 3) autorización judicial ( art. 558 Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (SSTS 1803/2002, de 2 de noviembre , 261/2006, de 14 de noviembre , 951/2007, de 12 de noviembre ). La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica, que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE , viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia.

   Por su parte, el registro del domicilio afecta de lleno al ciudadano cuando se lleva a cabo en un procedimiento judicial criminal y que tiene por objetivo hallar los elementos probatorios que acrediten la participación de la persona investigada en la actividad delictiva investigada. En tales casos, el derecho a la defensa adquiere singular relevancia. Cuando se trata de un imputado en situación de privación de libertad, que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos ( STS núm. 352/2006, de 15 de marzo ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses. Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia ( STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre ) ( STS 20-04-10 ).

3. En el caso que nos ocupa, la cuestión planteada por el recurrente ha sido ya resuelta por la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia. Consta al folio 36 de las actuaciones que el recurrente, con la asistencia de su letrado, consistió libremente la realización de la entrada y registro de su domicilio, no habiendo razón para pensar que esa decisión no fuera voluntaria ni condicionada. Dicho registro se llevó a cabo en presencia del recurrente- detenido, de su letrada y de dos testigos (folio 38 del procedimiento). El artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la entrada en el domicilio con el consentimiento de su titular, no exigiendo que los agentes acudieran a la autoridad judicial para la práctica de la misma; máxime si se tiene en cuenta que se habían practicado nuevas diligencias de investigación.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 18.2 , 24.1 y 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente comienza cuestionando la forma en que fueron hallados los utensilios en el exterior del domicilio (dos balanzas de precisión e hilo de alambre de color verde), refiere que la intervención de los mismos no fue plasmada en la diligencia de entrada y registro, sino que se hace constar al folio 222 en el atestado, cuando se indica que un "testigo" fue quien hizo entrega de los efectos. Partiendo de estos extremos, afirma que ello le permite cuestionar si la droga ocupada en el registro es la misma que la que fue analizada.

2. Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino del efecto objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que el analizado es el mismo ocupado, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. El análisis de la sustancia incautada no fue impugnado y no existe constancia alguna de una supuesta ruptura de la cadena de custodia; la documental y pericial acreditan que el alijo intervenido es el mismo que se remitió para su análisis. El recurrente enumera y se apega, pues, a una serie de datos supuestamente irregulares para afirmar, sobre ellos, la carencia de valor probatorio de la pericial; cuando, en realidad, tales defectos o irregularidades, de ser realmente tales, no privan de certeza al hecho esencial de que, en efecto, la droga analizada en el presente supuesto no era otra que la hallada en su día en el domicilio del acusado, que le fue ocupada y posteriormente remitida al laboratorio oficial. Consta en las actuaciones el acta de ocupación (folios 37 a 40), en donde se afirma que en el domicilio del recurrente se halló una báscula de precisión y dos envoltorios con cocaína. Asimismo, el agente policial con número NUM000 explicó en el plenario que la sustancia incautada fue remitida al Instituto Nacional de Toxicología. En la diligencia de remisión consta la firma del inspector del grupo de estupefacientes con número profesional NUM001 . Asimismo consta que las muestras se recibieron al día siguiente de su incautación en el Instituto Nacional de Toxicología, estando identificadas con el nombre del acusado y dándose parte de dicha remisión al Juzgado de Instrucción, conforme consta en el folio 57 de las actuaciones.

Ninguna relevancia tiene el hallazgo en la parte exterior de la vivienda de dos balanzas y un hilo de alambre, se trata de efectos que no fueron tenidos en cuenta por la sentencia impugnada, por cuanto, afirma la Sala, no pude afirmarse que los mismos procedieran de la vivienda del recurrente y fueran arrojados por su novia antes de salir de la misma. En consecuencia, no existe ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia; atendiendo a las declaraciones de los funcionarios policiales y a la documental obrante, se preservaron todas las condiciones para garantizar la identidad de la prueba.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Considera que una vez declarada nula la entrada y registro de su domicilio, atendiendo a la conexión de antijuricidad, debe declararse la ineficacia del resto de la prueba.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. La jurisprudencia de esta Sala acoge la doctrina del Tribunal Constitucional admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido ( STS 07-04-14 ).

3. El motivo ha de inadmirse, según lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos la diligencia de entrada y registro así como el análisis de la sustancia intervenida en su domicilio se llevó a cabo con pleno respeto a la legalidad.

Habida cuenta que lo que se cuestiona es la entidad incriminatoria de los indicios concurrentes y la racionalidad del juicio deductivo mediante el cual el Tribunal de instancia forma su convicción de que el recurrente se dedicaba a la venta o facilitaba cocaína, procede verificar en primer lugar cuáles fueron dichos elementos fácticos.

i) En primer lugar, ha podido valorar el Tribunal las declaraciones prestadas por los agentes policiales actuantes, quienes tras ratificar el atestado, afirmaron que realizaron una vigilancia en la vivienda del acusado, pudiendo observar la presencia de, al menos, tres personas que fueron a la misma, y al poco tiempo salieron de ella portando envoltorios con cocaína. El agente con número profesional NUM000 afirmó que participó en la entrada y registro del domicilio del recurrente, en donde localizaron una balanza de precisión y dos bolsitas con cocaína, afirmando que en el momento del hallazgo él se sorprendió, pues esperaba que su novia, conocedora de su detención, se hubiera desprendido de los efectos que le comprometían. Los agentes con números profesionales NUM002 y NUM003 declararon que la novia del recurrente, la Sra. Coral , con ocasión de una actuación por un tema de violencia de género, ocurrida el 11 de agosto de 2012, manifestó de forma espontánea que él se dedicaba a la venta de cocaína.

ii) Diligencia de entrada y registro del domicilio en la que se incautaron una balanza y dos papelinas con cocaína, conteniendo una 3,14 gramos netos con una pureza del 18% y la otra 1,04 gramos netos con una riqueza del 17%.

iii) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por las partes acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

iv) Declaración efectuada por el recurrente ante el Juzgado de Instrucción, en la que reconoció haber vendido o regalado a Adrian o a su hermano una dosis de cocaína, la cual fue intervenida policialmente poco después de que ambos estuvieran en la vivienda del mismo, tal y como consta en el acta de incautación obrante al folio 43 de las actuaciones.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativo a la venta de cocaína por el recurrente. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa de los agentes actuantes del hecho de que al menos tres personas, que acudieron por breve espacio de tiempo al domicilio del recurrente, salían de él con una dosis de cocaína, unida a la evidencia de la aprehensión de dos papelinas de cocaína en su domicilio, y el reconocimiento que efectuó el recurrente en sede de instrucción de facilitar cocaína, así como la manifestación espontánea efectuada por su novia a los agentes de que él se dedicaba a la venta de cocaína, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 9.3 , 120.3 y 24.2 del Código Penal .

1. Cuestiona la existencia de prueba de cargo suficiente para condenarle por un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

2. Es de aplicación la doctrina contenida en el fundamento jurídico anterior.

3. El motivo ha de inadmitirse. Relatan los hechos probados que hallándose en vigor la orden de protección dictada el 12 de agosto de 2012 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 3 de Valencia, en la que se prohibía al recurrente acercarse a su pareja - Coral - a menos de 300 metros y comunicar con ella por cualquier medio, ésta se presentó en la vivienda del recurrente horas antes de que fuera detenido, en donde habían permanecido juntos toda la noche y parte de la mañana.

Tal y como justifica la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico cuarto, los hechos han quedado acreditados por los agentes intervinientes, quienes en el acto del juicio han declarado que el recurrente, a consecuencia de la denuncia presentada por Coral en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, el día 11 de agosto de 2012 pasó a residir en la calle Málaga número 39 de Valencia; habiendo podido observar en el dispositivo de vigilancia que se realizó en dicho domicilio cómo Coral , pese a la orden, convivía con el recurrente. El agente con número profesional NUM000 declaró, en el acto del juicio, que cuando se encontraba vigilando la puerta de la vivienda del recurrente el día en que fue detenido, de la misma salió Coral y le comentó que vivía con él. Además, el propio recurrente en su declaración judicial, efectuada el 20 de septiembre de 2012, reconoció que sabía que tenía una orden de alejamiento respecto a Coral y que el día en que fue detenido ésta se encontraba en su vivienda.

De lo expuesto se ha de concluir que hubo prueba suficiente, válidamente obtenida, y suficiente y racionalmente valorada por el Tribunal de Instancia, no habiéndose vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Procede la inadmisión del recurso ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal .

1. Entiende que los hechos declarados probados denotan no sólo la escasa entidad del hecho, en atención a la sustancia intervenida, sino que además se trata de un hecho de escasa entidad y puntual, solicitando la aplicación de subtipo atenuado.

2. El cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

   Respecto al artículo 368.2 del CP es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

3. Cabe inadmitir dicha pretensión. Las vigilancias y seguimientos policiales han acreditado la presencia de, al menos, tres personas que fueron a la vivienda del recurrente y que salieron al poco de estar allí con una papelina de cocaína.

   Además se halló en su domicilio una balanza de precisión y dos papelinas de cocaína; y no habiéndose acreditado que fuera consumidor de ella, cabe concluir, que éstas también estaban destinadas a la venta. Es evidente que la descripción histórica refleja una dedicación profesionalizada y lucrativa del recurrente a la venta de drogas.

   Por lo tanto, no estamos ante la tenencia de sustancia para la realización de un acto aislado de distribución, sino que se presume una habitualidad en la venta de sustancias estupefacientes, que representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública, y no permite que hablemos de un hecho de escasa entidad, sin que, de otro lado, conste ninguna circunstancia personal del acusado relevante al efecto.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: