ATS 645/2015, 16 de Abril de 2015

Por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 2 de diciembre de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 2/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, como Sumario Ordinario nº 4/2013, en la que se condenaba, entre otros, a:

Bárbara , como autora de un delito contra la salud pública en el seno de organización, previsto en los artículos 368, párrafo primero , y 369.1.5° del Código Penal en relación con el 369 bis, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión y multa de 700.000 euros. Y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Código penal , la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ovidio , como autor de un delito contra la salud pública en el seno de organización, previsto en los artículos 368, párrafo primero , y 369.1.5º del Código Penal en relación con el 369 bis, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión y multa de 700.000 euros. Y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Código penal , la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Inocencio Fernández Martínez, actuando en nombre y representación de Bárbara , con base en ocho motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 4) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 5) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal ; 7) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 8) al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Asimismo, contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales, Don Roberto Alonso Verdú, actuando en representación de Ovidio , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

El primer motivo se formula al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española . El segundo motivo se formula al amparo del artículo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española . Todos ellos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento, la valoración de la prueba.

1. En el primer motivo cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia. En primer lugar, afirma que la prueba de cargo se ha obtenido con infracción de su derecho al secreto de las comunicaciones, desarrollando tal extremo en el motivo segundo. A continuación cuestiona la declaración inculpatoria del coimputado, marido de la recurrente, en el acto del juicio; considera que es insuficiente para enervar su presunción de inocencia, pues no fue valorada por la Sala en su conjunto, teniendo en cuenta todas sus declaraciones, tanto las vertidas en la instrucción, como las del juicio oral. Asimismo, denuncia que la inferencia de su relación con la droga y su pertenencia a la organización carecía de prueba suficiente.

   En el segundo motivo se alega vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española por considerar, en primer lugar, que el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid cuando acuerda la intervención telefónica por auto de fecha 13 de julio de 2012 , lo hizo fundándola en el oficio inicial nº 61.498 y su oficio ampliatorio nº 61.823, ambos de fecha 27 de junio de 2012 -que habían sido considerados por el Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid (en funciones de guardia) como insuficientes-, y por tanto sin tener en cuenta el oficio policial ampliatorio con la documentación remitida por la Autoridades italianas obrante a los folios 39 a 81 de las actuaciones de fecha 13 de julio de 2012, que había sido entregado por la policía al Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, al que finalmente correspondieron las actuaciones por inhibición del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid. Respecto al primer oficio denuncia que por parte de los agentes que solicitaron la intervención no se realizaron comprobaciones previas de corroboración de las informaciones, y por tanto dicho oficio era deficiente e insuficiente, como lo confirmó el Juzgado de Instrucción número 53 de Madrid que deniega la intervención en el auto de fecha 27 de junio de 2012 . En segundo lugar, considera que el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, autorizando la intervención de los teléfonos, no hacía constar ni el funcionario al que se le encargaba la intervención, ni el periodo en que debía dar cuenta del desarrollo de la medida, esto es, concluye la inexistencia de control judicial alguno del desarrollo de la intervención telefónica, careciendo en el momento en que se acordaron nuevas intervenciones telefónicas y prórrogas de las acordadas acceso a la información contenida en las actas y DVD para valorar la concesión de las prórrogas y nuevas intervenciones.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. La jurisprudencia de esta Sala acoge la doctrina del Tribunal Constitucional admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido ( STS 07-04-14 ).

3. Habida cuenta que lo que se cuestiona es la entidad incriminatoria de los indicios concurrentes y la racionalidad del juicio deductivo mediante el cual el Tribunal de instancia forma su convicción de que la recurrente se dedicaba a la venta de cocaína, en el seno de una organización, procede verificar en primer lugar cuáles fueron dichos elementos fácticos.

   i) En primer lugar, ha podido valorar el Tribunal las declaraciones prestadas por los coimputados, siendo relevante la de Carlos Jesús , marido de la recurrente; en la que reconoce los hechos de la acusación, la existencia de una organización dedicada al tráfico de cocaína dirigida por dos personas en Brasil, Manuela y Ángel Jesús . Detalló como la organización tenía dos ramas en Madrid; la primera, a cuyo frente se encontraba Amador ( Gallito ), la integraban también Ovidio , Adriana , el mismo y su mujer, la recurrente. Al frente de la segunda estaba Bibiana . Detalla cómo la droga era enviada a España a través de personas (correos), que al llegar aquí se ponían en contacto con Amador ( Gallito ), se alojaban en hoteles o en los domicilios de los imputados, donde evacuaban la droga que traían en el cuerpo, y tras limpiarla y prepararla la entregaban a Gallito para su venta. Reconoció haber alojado en su casa y de su esposa, la recurrente, a varias personas en verano de 2012.

   Respecto al valor incriminatorio de esta declaración, cuestionándose por la contradicción existente entre sus manifestaciones en el acto de la vista y lo declarado en fase de instrucción, justifica la Sala en el fundamento jurídico undécimo que debe valorarse la coherencia, serenidad y firmeza con que declaró en el acto del juicio, no albergando dudas sobre su sinceridad, no constatándose motivos de animadversión o venganza, ni tampoco la intención de obtener una reducción de la pena; lo que no deja, continúa afirmando la Sala, de ser tan sólo una hipótesis, no descartable pero insuficiente a la hora de restar o anular la virtualidad probatoria de la declaración inculpatoria. La diferencia entre lo manifestado en los primeros momentos de la fase de instrucción y cuanto ha expuesto en el acto del juicio, encuentra su explicación no solo en lo referido por dicho coimputado -negó los hechos por consejo de su abogado, que con posterioridad dejó de defenderle- sino además en lo que puede ser una lógica evolución de actitud debido al transcurso del tiempo y a la realidad del juicio; debiendo resaltarse, como hace la Sala, la evolución personal de Carlos Jesús en prisión, tal y como se reflejan en los informes y certificaciones que constan unidos a su pieza de situación personal -ha seguido terapias de desintoxicación y ha logrado abandonar el consumo de cocaína, además de iniciar estudios de Derecho-.

   ii) Además la declaración de Carlos Jesús (inculpando a su esposa) se encuentra corroborada por los efectos y sustancias halladas en la vivienda de Carlos Jesús y Bárbara ; en donde se incautaron objetos y sustancias indiscutiblemente propias de la elaboración o manipulación de estupefacientes (dos balanzas, bolsas para el empaquetado, alcohol, fenatecina); también teléfonos móviles registrados en las actuaciones y anotaciones manuscritas (folios 902 y ss) en las que figuran cantidades, precios e importes, con nombres de personas implicadas en el procedimiento.

   iii) Asimismo, la Sala ha tenido en cuenta la declaración de la Inspectora Jefe del grupo operativo, quien en el acto del juicio describió las intervenciones telefónicas, las detenciones de los implicados, la ocupación de la droga, los registros en los domicilios, las anotaciones en ellos encontradas, así como la cadena de custodia y su entrega al laboratorio. También, comparecieron en el acto del juicio los agentes que intervinieron en el registro del domicilio, quienes ratifican el atestado, y manifiestan que en el mismo se encontraron efectos e instrumentos para la preparación de dosis, cocaína y anotaciones referidas al tráfico de la misma.

   iv) Contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, parte de las cuales se reprodujeron en el acto del juicio oral. De las mismas se desprende de forma evidente la existencia de una organización, las personas que participan en los hechos, la forma de traer la droga desde Brasil (utilización de correos). Cabe destacar la realizada el día 12 de agosto de 2012, a las 23:01 horas, por Carlos Jesús a su mujer diciéndolo que no usen el baño "que este hombre vienen que tiene que soltar ya"; en la conversación que mantiene Carlos Jesús el día 28 de agosto de 2012 con la recurrente hablan sobre la llegada de dos correos a quien Carlos Jesús debe recibir en el portal. Contenido de dichas conversaciones que es reconocido por Carlos Jesús en el acto del juicio; asimismo la Sentencia en su fundamento jurídico decimotercero afirma la coincidencia de timbre de voz con la de los intervinientes en las mismas, Carlos Jesús y la recurrente.

   En cuanto a las alegaciones formuladas en el recurso referidas a la nulidad de los autos autorizando las intervenciones telefónicas, así como la insuficiencia del oficio policial inicial, hemos manifestado reiteradamente que en los supuestos de petición de intervención telefónica debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención. Por tanto, en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada. Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporte cualquier tipo de dato fáctico o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procesamiento.

   Tal y como desarrolla la Sentencia de forma detallada en los fundamentos jurídicos primero a séptimo el contenido del oficio policial inicial sería suficiente para acordar la intervención, aún cuando el Juzgado de Instrucción número 53 lo rechazase; dado que en el mismo se daban datos de la investigación llevada a cabo por la Fiscalía de Roma, de la entrada en diversos países, entre ellos España, de la droga mediante personas procedentes de Brasil, se daba cuenta de dos detenciones de estas personas en España, incautándoles setenta cápsulas de cocaína, y se identificaba al cabecilla de la organización en España como un tal " Gallito ", de quien se identifican tres números de teléfono móvil y quien mantenía relaciones con dos personas en Brasil. Tal y como afirma la Sala no podemos admitir que nos halláramos ante sospechas genéricas, ni suposiciones insuficientes a los fines de poder valorar la existencia de indicios de la comisión delictiva. En todo caso, si bien el Juzgado de Instrucción número 53 denegó la intervención solicitada, no puede desconocerse que cuando el Juzgado de Instrucción número 10 acordó la medida ya se había producido la ampliación por parte de la policía de la concreción de los datos solicitados. Si bien el oficio que encabeza esta ampliación con la documentación interesada se dirige al Juzgado número 37, porque el Juzgado número 10 se había inhibido a favor de éste, lo cierto es que no se había tramitado en el Juzgado de destino, sino ante este último, que aún planteada la inhibición por existencia de conexidad delictiva con otra causa continuó tramitando las diligencias hasta tanto se resolviese la cuestión de la competencia. En el acto del juicio compareció la inspectora Jefa del Grupo Policial, quien afirmó que la localización del juzgado al que se remitió la documentación informativa ampliatoria se realizó por la información que le dio el oficial del juzgado. En definitiva, tal y como concluye la Sala, no solo desde el primer momento existían indicios bastante de criminalidad para la autorización de las intervenciones solicitadas, sino que cuando se acordó la misma por el Juzgado de Instrucción número 10 disponía de la información ampliatoria obrante a los folios 35 a 81.

   Finalmente, por lo que respecta a la alegación de falta de control judicial sobre las escuchas acordadas, del examen de los autos autorizantes, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, se desprende que se autoriza a la policía solicitante a realizar las escuchas y se señala el plazo de un mes de vigencia de las mismas, debiendo dar cuenta de su resultado mediante la remisión de oficios periódicos. Al efecto, en la causa puede constatarse, como refiere la sentencia recurrida en el fundamento jurídico séptimo, como por parte de la policía se iba dando cuenta al Juzgado del resultado de la investigación y de las escuchas, como puede constatarse mediante el examen de los oficios policiales obrantes a los folios 291 y ss, 302 y ss y 348 y ss, en los que se transcriben las conversaciones mantenidas a través de los teléfonos intervenidos, que revestían interés para la causa. No puede por tanto afirmarse que no existió control judicial alguno sobre las escuchas realizadas, desde el momento que el Magistrado Instructor tiene conocimiento de su contenido y están a su disposición.

   De todo lo cual se sigue que la actuación denunciada se llevó a cabo con las garantías pertinentes sin infracción de derechos fundamentales y bajo la debida supervisión judicial, constituyendo por tanto material lícito en orden a la valoración probatoria de su resultado, sin que, por tanto, se haya vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la pertenencia de la recurrente a una organización de tráfico de cocaína. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de la acusada, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La tenencia en el domicilio de cocaína, la existencia de instrumentos para la elaboración de las dosis, unido a la declaración del coimputado Carlos Jesús -quien afirmó que la recurrente era su mujer y que participaba directamente en la tarea de alojamiento de los correos en su domicilio, así como en la preparación de la sustancia- y el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre la recurrente y su marido, de las que se desprende su participación en labores de alojamiento de los correos, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Denuncia la existencia de irregularidades en la cadena de custodia que dejan en entredicho si realmente la aprehensión de la droga realizada en la persona de Bartolomé , Melchor y Rafael resultó luego la analizada. Señala que la remisión de la droga incautada a Bartolomé consta el 30 de agosto de 2012 y recibida en farmacia el 31 de agosto de 2012. Y respecto de la incautada a Rafael y Melchor en el Hospital de Getafe, no consta cuándo y cómo se remitió de la Comisaría a la Brigada Central, pues ésta lo remitió al Instituto Nacional de Toxicología por oficio de 6 de noviembre de 2012.

2. Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino del efecto objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que el analizado es el mismo ocupado, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. En el acto del juicio oral se aclararon por la responsable de la guardia y custodia de la sustancia las circunstancias que concurrieron en la aprehensión de la sustancia y la entrega a los laboratorios correspondientes. Respecto a la sustancia incautada a Bartolomé , declaró la Inspectora Jefe que el oficio lo firmó el día 30, sin perjuicio de que la entrega a la Agencia Española de Medicamento se produjera al día siguiente; añadiendo que en ambos supuestos la sustancia fue custodiada hasta su entrega en una caja fuerte, de la que ella tenía la llave. Por lo demás, tanto en las diligencias de incautación, en los oficios de remisión, así como en el informe pericial, coinciden los datos personales y procedimentales (nombre del afectado, número de diligencias policiales, número de Diligencias Previas, fuerza aprehensora...), suficientes para estimar que el análisis corresponde a la intervención hecha por los agentes. En definitiva, no se constata la pretendida divergencia entre lo intervenido y lo analizado.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Refiere el recurrente que el Tribunal ha incurrido en error de hecho, al afirmar que el 13 de julio de 2012 el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid contaba con la documentación remitida por las autoridades italianas (folios 39 a 81 de las actuaciones), pues esta fue remitida por la policía en oficio de 13 de julio de 2012, al Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho.

3. El motivo ha de inadmitirse. El documento carece de literosuficiencia, tal y como admite el recurrente no consta fecha ni dato objetivo alguno que acredite cuándo llegó la documentación de las autoridades italianas al Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid. Además, tal y como hemos analizado en el fundamento jurídico primero, en el acto del juicio compareció la Inspectora Jefe del Grupo Central de Crimen Organizado, quien afirmó que el oficio, pese a que iba dirigido al Juzgado número 37, porque a favor de éste se había producido la inhibición de Juzgado número 10, se entregó a éste porque se contactó con los Juzgado y el oficial le indicó que el procedimiento seguía tramitándolo el Juzgado de Instrucción número 10 mientras se resolvía la inhibición.

Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5 en relación con el artículo 369 bis del Código Penal .

1. Refiere que de los hechos no se infiere que participara en el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , pues su actuación se limitaba a dar de comer o alojamiento en alguna ocasión a las personas que acudían a su casa, no habiendo participado activamente en hechos relacionados con el tráfico de drogas, siendo su actuación accesoria y escasa e integrada en la complicidad. Asimismo, entiende que no consta acreditada la existencia de una infraestructura, ni su participación en ella; finalmente, tampoco se acredita su relación con las personas que transportaban la sustancia estupefaciente.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. Relatan los hechos probados, entre los extremos que afectan a la participación de la recurrente, que el día 19 de septiembre de 2012 fueron detenidos Melchor y Rafael , cuando descendían de un taxi en Getafe, los cuales procedían de Sao Paulo (Brasil), y tenían intención de alojarse en el domicilio de Carlos Jesús y de la recurrente, con el propósito de expulsar la sustancia que portaban en el interior de su organismo; concretamente, 94 cápsulas de cocaína, con peso neto de 1.028,905 gramos y una riqueza que oscilaba entre el 68,1% y el 76%, y 96 cápsulas con cocaína, con un peso neto de 978,544 gramos y un riqueza que oscilaba entre el 68,2% y el 78,6%, respectivamente.

Asimismo se afirma que Carlos Jesús alojó en el domicilio que compartía con su esposa, la recurrente, a varios correos procedentes de Brasil, porteadores de cocaína; participaba en la limpieza y preparación de la sustancia contenida en las cápsulas, y además llevaba las anotaciones del comercio de la droga por indicación de Amador ( Gallito ); habiéndose intervenido en el registro del domicilio anotaciones, así como sustancias, utensilios y básculas para la preparación de la sustancia. Respecto a la recurrente, se afirma que era conocedora del tráfico de drogas a que se dedicaba su marido, y además colaboraba con el grupo de personas que se dedicaban a ello en la atención de los correos que se alojaban en su domicilio, y por encargo de su marido y cuando éste no estaba en casa, en ocasiones vendía algunas dosis a compradores habituales.

De conformidad con dicho relato de hechos la calificación efectuada por la Sala es ajustada a derecho; participaba conscientemente en el tráfico de cocaína junto a su esposo, siendo su participación a título de autora.

Tal y como señala la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico decimoquinto, Bárbara es también autora, al participar directamente en la tarea de alojamiento de los correos en su domicilio, y resultar conocedora y estar integrada en el conjunto de acciones que desarrollaba la organización, según el contenido de las conversaciones telefónicas. Hay formas de intervención en actividades de tráfico de drogas, con encaje en la figura jurídica de la complicidad, pero lo cierto es que solo pueden estimarse concurrentes en los casos de una participación accesoria, de una "colaboración mínima", según se ha dicho en diversas sentencias de esta sala.

Pero no es el supuesto de la recurrente, a la que en los hechos probados se atribuyen funciones de participación activa en la atención de los correos que se alojaban en su vivienda.

Los hechos también han de ser subsumidos en el artículo 368.1.5 del Código Penal , atendiendo al total de las cantidades de sustancia que traían a España los correos porteadores detenidos, que si bien a título individual no superan la barrera determinada por esta para integrar el tipo invocado, sí lo rebasan en cuanto formaban un conjunto que resulta a estos efectos imputable a la recurrente como partícipe en las actividades.

Finalmente, es ajustada a derecho la subsunción de los hechos en el artículo 369 bis del Código Penal , es decir, la pertenencia a una organización. En los hechos declarados probados se afirma la participación de la recurrente en un grupo de personas, integrado de manera estable en el tiempo, que recibía cocaína procedente de Brasil a través de diversas personas que, previamente seleccionadas, actuaban como porteadores, para dirigirlos siempre a los mismos destinatarios; quienes se encargaban de recibirlos y acogerlos, apoderarse de la sustancia que trasportaban, que posteriormente vendían, entregando a los correos -o bien disponiendo su transferencia- cantidades de dinero procedentes de ilícito comercio de la sustancia para su retorno a los cabecillas de la agrupación, residentes en Brasil. Asimismo, en los hechos probados son deslindables las funciones que cada uno de los implicados tenía encomendadas (encargados de la recluta, porteadores, receptores, contable y recaderos). Esto es, en la actividad en la que participaba la recurrente concurren las características de estabilidad, coordinación, atribución de funciones y definición de las tareas propias de una organización delictiva.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

1. Entiende la recurrente que debió de haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada. A tal efecto señala que fue detenida el día 23 de mayo de 2012, el 20 de diciembre de 2012 se remitía por el Instituto Nacional de Toxicología el resultado de los análisis de drogas, el 21 de marzo de 2014 se presentó escrito de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y la fecha del juicio oral tuvo lugar el 29 de octubre de 2014. En atención a dichos extremos, refiere que desde su detención ha estado presa preventiva cerca de dos años y medio.

2. El concepto "dilación indebida" es un concepto jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere en cada caso, una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable ( STS 03-05-13 ).

   Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. El motivo ha de inadmitirse. La recurrente no refiere los concretos periodos en los que el procedimiento ha estado paralizado, limitándose a realizar una genérica alegación de tardanza; tampoco si se analizan las actuaciones se constata la existencia de periodos de paralización. Por lo demás, como afirma la Sala, en el fundamento jurídico decimosexto, se trata de un procedimiento por delito grave, dirigido contra quince personas, no todas ellas han podido ser enjuiciadas, con numerosas intervenciones telefónicas, registros domiciliarios practicados en distintas localidades, un considerable volumen de documentación, análisis de diversas incautaciones de sustancias estupefacientes, y cuyo periodo total, desde la comisión de los hechos hasta el momento de su enjuiciamiento, ha sido superior a dos años, sin que el tiempo invertido pueda calificarse de excesivo.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El séptimo motivo se formula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma la recurrente que los hechos probados de la sentencia incurren en ambigüedad e incorrección en cuanto a la fecha de la llegada del oficio de 13 de julio de 2012 al Juzgado de Instrucción nº 10, que acordó la intervención telefónica.

2. Esta Sala ha entendido que debe anularse, prosperando, por lo tanto, el motivo de falta de claridad en los hechos declarados probados, cuando se aprecia en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o, difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Es también necesario, además, que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 663/2008, de 25 de noviembre ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente; la pretendida oscuridad referida carece de relevancia: el hecho de no haber concretado la sentencia la fecha exacta en la que el oficio ampliatorio de fecha 13 de julio de 2012 llega al Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid no genera inconcrección, ni ambigüedad, por cuanto en los hechos probados de forma clara se hace constar que el citado Juzgado de Instrucción dictó el auto de 13 de julio de 2012 , con conocimiento del contenido del oficio de igual fecha, que contenía la documentación facilitada por la autoridades italianas. Tal y como hemos analizado anteriormente el referido oficio ampliatorio se remitió directamente a dicho Juzgado, pese a encabezarse como dirigido al Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid.

El motivo ha de ser inadmitido de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El octavo de los motivos se formula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia que el Tribunal de Instancia no se haya pronunciado sobre la denuncia de la existencia de irregularidades en la detención de Melchor y Rafael .

2. La doctrina de esta Sala (SSTS nº 1.094/2.006, de 20 de Octubre , y nº 1.008/2.006, de 19 de Octubre , y las que en ellas se citan) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. Se trata de una cuestión no planteada por los interesados, quienes en el acto del juicio admitieron los hechos del escrito de acusación, sin que manifestaran la existencia de irregularidades en el momento de la detención por los agentes. En todo caso, la actuación de los agentes es ajustada a derecho, tal y como declaró en el acto de juicio el funcionario de policía con número profesional NUM000 tenían el nombre y la confirmación de que varias personas iban a acudir a un determinado domicilio a desalojar la sustancia que portaban en su cuerpo; cuando vieron aparecer un taxi en dicho domicilio pidieron la identificación a los ocupantes, era una pareja de brasileños que venían con una maleta; extremos que concordaban con los datos que tenían. Ante dichos indicios les llevaron a la comisaría para hacer las gestiones de identificación. En definitiva, el proceder de los agentes no fue arbitrario e injustificado, sino que existían datos que permitían atisbar la comisión de un hecho delictivo, que justificaba el traslado de los implicados a comisaría para una correcta identificación.

Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con elartículo 267-5º de la LOPJ, los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 , 417/2012 ó 33/2013 , entre otras).

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Ovidio

Formula el recurso al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente cuestiona la existencia de prueba suficiente que desvirtúe su presunción de inocencia.

2. Es de aplicación la Doctrina de esta Sala referida en el fundamento jurídico primero relativa a al control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia.

3. Habida cuenta que lo que se cuestiona es la entidad incriminatoria de los indicios concurrentes y la racionalidad del juicio deductivo mediante el cual el Tribunal de instancia forma su convicción de que el recurrente participaba en la organización cuyo fin era traer cocaína desde Brasil -su actividad consistía en recoger a los correos, que procedentes de Brasil eran esperados por Amador Paz, alias Gallito , así como servir de chófer a éste en cualquier otra ocasión, con quien mantenía contacto telefónico y personal recibiendo de este modo las intrucciones que Gallito impartía-, procede verificar en primer lugar cuáles fueron dichos elementos fácticos.

i) En primer lugar, ha podido valorar la declaración del coimputado Carlos Jesús , quien reconoció la existencia de una organización dedicada al tráfico de cocaína, dirigida desde Brasil. Organización que en Madrid tenía dos ramas, al frente de una de ellas se encontraba Amador ( Gallito ), integrándola también el recurrente, Adriana , él y su mujer, Bárbara . Ya hemos analizado en el fundamento jurídico primero cómo la Sala valora la declaración incriminatoria realizada en el acto del juicio como válida, remitiéndonos a tal efecto a lo expuesto en el mismo.

ii) Resultado del registro del domicilio del recurrente (folios 881 y 1003 y ss), en donde se localizan numerosas anotaciones manuscritas en cuadernos cuadriculados referidas a un extenso número de personas y cantidades; en varias de las anotaciones aparece el nombre de Gallito y también el de " Ladrona ", que había mencionado Carlos Jesús como uno de los correos que se alojó en su domicilio.

En el registro efectuado en el domicilio de Amador (folios 925 y ss), se hallaron documentos con anotaciones de "dinero entregado", "venta", "pasajeros", y nombres de personas que coinciden con los relacionados en la causa, entre ellos el de " Ovidio ".

iii) La declaración de la Inspectora Jefe del grupo operativo, quien en el acto del juicio describió las intervenciones telefónicas, las detenciones de los implicados, la ocupación de la droga, los registros en los domicilios, las anotaciones en ellos encontradas, así como la cadena de custodia y su entrega al laboratorio. También, comparecieron en el acto del juicio los agentes que intervinieron en el registro del domicilio, quienes ratifican el atestado, y manifiestan que en el mismo se encontraron anotaciones referidas al tráfico ilícito.

iv) Resultado de las escuchas telefónicas, parte de las cuales se reprodujeron en el acto del juicio oral. De las mismas se desprende la existencia de una organización, las personas que participaban en ella, la forma en que traían la cocaína desde Brasil (mediante correos), asimismo de las mismas se evidencia la participación del recurrente. A tal efecto destaca la mantenida el 8 de agosto de 2012, a las 23:54 horas, entre el recurrente y " Gallito ", en la que éste le pide al recurrente que fuera para donde él se encontraba porque la gente (los correos) vienen para acá. Pocos minutos más tarde, mientras los dos se encuentran en el centro comercial Mediamarkt, hay otra conversación entre ambos, en la que Ovidio advierte a Gallito que se quede en el lado de atrás, porque pasan por allí. Asimismo, afirma la Sala, que del contenido de las conversaciones telefónicas se llega a constatar como en alguna ocasión el recurrente llegó a compartir el mismo teléfono que " Gallito ", atendiendo a llamadas de terceros.

Partiendo de dichas premisas, cabe concluir que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: