ATS 572/2015, 30 de Abril de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| Número de Recurso | 192/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 572/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 18/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 758/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 , en la que se condenó "a Millán , como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368.1 del Código Penal , a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.975 , con responsabilidad personal subsidiaria de 19 días en caso de impago; asimismo, se condena a Primitivo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368.1 del Código Penal , a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300 , con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago. Los acusados deberán abonar las costas causadas en este proceso." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Primitivo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Briones Torralba.
El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del párrafo segundo del art. 368 del CP ; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 22.8 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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El motivo denuncia que no ha quedado acreditada la propiedad del recurrente respecto de la bolsa que contenía la droga; se discrepa de la valoración que la sentencia ha efectuado sobre las manifestaciones testificales y el acta de la diligencia de entrada y registro domiciliario. El acta original no se corresponde con la transcripción de la misma sin constancia de que ésta se haya realizado por la fedataria judicial. De ello concluye el recurrente que: la interpretación del acta transcrita no es razonable y se efectúa contra reo; la condena no se fundamenta en prueba practicada en la vista sino en una acta cuyo contenido no ha sido introducido en aquélla, sin que la prueba del plenario resulte concluyente; en el dispositivo policial no fue visto el recurrente traficando con droga; aunque los documentos se hallaran en el interior de la bolsa y ésta fuera del recurrente, estaba al alcance de cualquiera y su acceso era posible para cualquiera de los residentes en la vivienda.
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La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez, por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio, respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio. Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables ( STS 09-02-15 ).
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El recurrente ha sido condenado porque, conforme narra el hecho probado de la sentencia recurrida, como consecuencia de informaciones y conocimientos que poseía la unidad de drogas de la policía municipal de Bilbao, el 20-02-13 inician una investigación en torno a las actividades de Millán ., también reseñado como Jose Pablo ., nacido en Guinea Bissau, que, como consecuencia de los seguimientos que se le realizan -que evidencian contactos en la calle con personas vinculadas al tráfico de drogas, así como actitudes de prevención y de vigilancia, acerca de si es observado a la entrada y salida del domicilio que ocupa-, provoca que, dos días más tarde, el 22 de febrero, fuera detenido en la calle en Bilbao. En la citada detención le fueron incautados cinco envoltorios de heroína, con un peso total de 49,8 gramos con una riqueza del 5,7% que portaba. A raíz de ello, el 23 de febrero se practica un registro, autorizado mediante resolución judicial de la vivienda de la localidad de Sestao que estaba siendo ocupada por el citado, y por el recurrente, Primitivo ., natural de Guinea Bissau, en situación administrativa irregular en territorio español, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en cuyo interior se ocuparon las siguientes sustancias y objetos:
-En la cocina y el pasillo se encontraron dos básculas, bolsas y recortes de plástico varios, rollos de cinta de embalar o rollos de celo, trozos de film transparente, tijeras y restos de plástico con recortes, así como dos bolsas de 109 gramos y de 505 gramos de sustancia en forma de polvo blanco no identificado.
-En la habitación situada a la derecha de la entrada con mobiliario de sofás en el que uno sirve de cama, estancia ocupada por Millán ., se hallaron detrás de un cajón de un armario 148,5 gramos de heroína con riqueza del 3,4%, y un envoltorio que contenía 0,498 gramos de heroína, con una riqueza del 5,4%.
-En la habitación principal situada al fondo del pasillo, utilizada por el recurrente y también ocupada por otra persona identificada como Apolonio -en situación de rebeldía- se encontraron, en el interior de una bolsa de deporte, de color marrón, propiedad del recurrente, tres envoltorios o balines de heroína con un peso total de 30,6 gramos con riqueza del 5,5%. En dicha habitación además, en una maleta se encontraron 18 envoltorios conteniendo heroína, y un pasaporte a nombre de Apolonio y en una bolsa de piel marrón 4 trozos de roca de heroína.
El Tribunal valoró como pruebas incriminatorias la realidad de la droga incautada en autos, el análisis pericial de la misma, el testimonio policial, y las testificales de los residentes en la vivienda.
La condena del recurrente como autor de un delito contra la salud pública, se sustenta:
1- en primer lugar, en el testimonio policial acreditativo de que en el interior de una maleta conteniendo la droga se hallaba el pasaporte del recurrente;
2- el acta de entrada y registro, que refiere que en otra bolsa de deporte de color marrón se recogen tres bolsas de sustancia de color marrón, así como una cédula de citación a nombre del recurrente. Se recoge una foto del recurrente y su pasaporte; actas administrativas de aprehensión de la droga a consumidores inmediatamente después de salir del interior de la parcela, ratificadas por los funcionarios que las efectuaron, que acreditan las entregas de sustancia sin perjuicio de las manifestaciones de los adquirentes en el atestado;
3- la declaración del recurrente admitiendo que tenía efectos personales en la vivienda;
4- el testimonio policial de los dos agentes que afirmaron que la mañana del 22 de febrero el recurrente salió de la vivienda con Millán ;
5- el testimonio de otros dos ocupantes de la vivienda, que refirieron que el recurrente tenía efectos personales en ella, en concreto en la habitación donde apareció la droga de su propiedad, que ocupaba él mismo normalmente y su primo, el propietario, hasta la presencia de Millán y Apolonio ;
6- el hallazgo de otras cantidades de droga en la misma habitación, que se encontraban en otra maleta, que contenía un pasaporte a nombre de Apolonio , y otra bolsa, pero cerradas, y que hubo que forzar.
El hallazgo de la droga en la habitación en que se encontraban los efectos personales del recurrente y junto a su documentación -no sólo el pasaporte, sino una cédula de citación-, las precauciones que adoptaba aquél al entrar y salir del domicilio, y su intento de huida precipitada en el momento de la detención, sustentan la conclusión de la posesión de los 30 gramos de heroína que se le atribuyen, distinguiendo la Sala sentenciadora que esta sustancia se hallaba en una bolsa abierta, a diferencia de la perteneciente a Apolonio , y la atribuida a Millán , además de que los envoltorios hallados en la maleta del primero y los incautados a Millán presentaban las mismas características.
Por otro lado, en cuanto a las alegaciones del motivo sobre que los testigos residentes en la vivienda -uno de ellos, propietario y primo del recurrente- contradicen el testimonio policial, al señalar que la documentación del recurrente se hallaba no en la bolsa sino en una estantería, la sentencia consideró ese testimonio irrelevante; la descripción de la secretaria judicial en el acta expone el referido hallazgo de la documentación junto a la droga, de lo contrario se hubiera hecho constar que se recogía el pasaporte y la foto en otra parte de la habitación, como ocurre con todo lo documentado por la secretaria sobre la práctica del registro. Lo que no se ve desvirtuado por los argumentos del motivo sobre pretendidas discrepancias entre el acta original y la transcripción -basadas en signos ortográficos-, y la interpretación del recurrente sobre la redacción del acta, que, como se ha visto, no refiere el hallazgo de los documentos en otro lugar de la habitación.
La denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede prosperar, en tanto existe prueba lícita y suficiente que justifica el relato de los hechos declarados probados y la subsiguiente condena del recurrente.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del párrafo segundo del art. 368 del CP .
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Alega el recurrente que debió haberse impuesto la pena inferior en grado, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable.
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La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ). Esta Sala ha declarado que se produce la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas ( STS 13-03-12 ).
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El examen de la denuncia del recurrente ha de partir del contenido del hecho probado, en este caso, la droga poseída para la venta es heroína, 30,6 gramos con una pureza del 5,5%, lo que supone, como dice la sentencia recurrida, una importante cantidad de droga destinada al tráfico, por quien en modo alguno consta que sea consumidor de dicha sustancia. Cantidad que no es escasa, dice la Sala de instancia, aunque la conducta se considere de menor entidad -y menor relevancia a efectos penológicos- que la de los otros imputados. Ciertamente, siendo la dosis mínima psicoactiva de heroína la de 0,00066 gramos, la droga poseída por el recurrente, 1,683 gramos de sustancia base, supone más de dos mil quinientas dosis mínimas psicoactivas, lo que impide apreciar la aplicación del subtipo pretendido, respecto de quien, como el recurrente, ya había sido condenado anteriormente por delito contra la salud pública y del que no consta adicción alguna a sustancias estupefacientes. La conducta no puede ser calificada como hecho de escasa entidad, ni las circunstancias personales pueden justificar la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 del CP .
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 22.8 del CP .
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Alega el recurrente que se ha aplicado indebidamente la agravante de reincidencia dado el contenido de los hechos probados, cuya omisión al respecto no puede subsanarse por el contenido de los fundamentos jurídicos; tampoco en ese caso resultan suficientes los datos, pues no consta la fecha de comisión de los hechos por los que fue condenado, ni cuando fue detenido, ni si estuvo o no en prisión, lo que haría que el tiempo -sic- de la cancelación de antecedentes pudiera variar a su favor, pues la suspensión de la condena no implica la inexistencia de tales circunstancias, constando en autos un solo antecedente sentenciado el 30- 04-07.
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Es doctrina tradicional y mayoritaria de esta Sala la que permite la complementación del relato histórico que se describe en los hechos probados, con elementos o datos de inequívoca naturaleza fáctica que se incorporan a la fundamentación jurídica al desarrollar argumentadamente el proceso de subsunción, considerando que las afirmaciones de hechos contenidas en los fundamentos jurídicos son complemento de los hechos probados, por lo que cualquiera que sea el capítulo de la sentencia en que se mencionen, tienen el carácter técnico de cuestiones de hecho ( SSTS 302/2003 y 990/2004 ). Por tanto, no es posible diseccionar las resoluciones judiciales en compartimentos estancos, sino que, a la hora de examinarlas críticamente desde la perspectiva de la revisión casacional, es menester valorarlas en su conjunto, como un todo armónico ( STS 30-01-07 ).
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En el hecho probado de la sentencia recurrida se dice del recurrente que es "natural de Guinea Bissau, en situación administrativa irregular en territorio español, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia"; en el fundamento de derecho se añade que: "En el supuesto de autos la hoja histórico penal revela que concurre la circunstancia agravante de reincidencia toda vez que no se da el requisito del transcurso del plazo sin delinquir que prevé el artículo 136-2 y 3 del código penal , al haber sido condenado en sentencia firme de 6 de febrero de 2009 por un delito de tráfico de drogas a la pena de dos años de prisión que fue suspendida desde el 23 de setiembre de 2009 por tiempo de tres años, debiéndose estar a efectos del cómputo y transcurso de plazos a lo dispuesto en el párrafo tercero del mencionado artículo". En efecto, si la condena a dos años de prisión, impuesta en sentencia de 6-02-09 , fue suspendida desde el 23-09-09 por tiempo de tres años, y el recurrente ha delinquido en febrero de 2013, el plazo para la cancelación del antecedente no había transcurrido.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
