ATS 559/2015, 16 de Abril de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección Décimo Séptima), se ha dictado sentencia de 4 de noviembre de 2014 , en los autos del Rollo de Sala PA 935/2014, dimanante del procedimiento abreviado 5163/20013, procedente del Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid, por la que se condena a Carlos y a Héctor , como autores, criminalmente responsables de un delito intentado de robo con violencia e intimidación, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a Pedro ., a su domicilio o lugar de trabajo, a distancia inferior a 300 metros, por tiempo de cinco años, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de cinco años; y como autores, criminalmente responsables, de un delito de lesiones agravadas, previsto en el artículo 148.1º del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, prohibición de aproximarse a Pedro ., a su domicilio o lugar de trabajo, a distancia inferior a 300 metros, por tiempo de cinco años, así como de comunicarse con él, por tiempo de cinco años y a indemnizarle solidariamente en la cantidad de 26.562,45 euros. Además, cada uno de ellos deberá pagar una cuarta parte de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Carlos y Héctor formulan recurso de casación.

Carlos , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Paula de Diego Juliana, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 5 y 14 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por expresar solamente la sentencia que la versión expuesta por el acusado no quedaba probada.

Héctor , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Paula de Diego Juliana, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 5 y 14 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por expresar solamente la sentencia que la versión expuesta por el acusado no quedaba probada.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.

Los recurrentes alegan, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aducen que la única prueba tomada en cuenta en su contra proviene de la declaración de la víctima, que presentó versiones contradictorias en plenario. Así, apunta que, aunque manifestó conocer a sus atacantes, en ningún momento mencionó su nombre en la primera denuncia policial ni se lo hizo saber a su padrastro, ni refirió el apodo de " Belarmino o Gustavo " de uno de ellos y que, más tarde, afirmó que uno de los recurrentes era una persona de complexión fuerte, cuando, en realidad, es delgado. Añade que la víctima pertenecía a una banda latina, en concreto, la "Dominican don't play", adversaria de aquélla de la que forman parte los recurrentes.

   Por último, mantienen que es patente la existencia de un móvil espurio, pues los recurrentes pertenecen a una banda rival y añaden que la testigo Custodia ., novia de uno de los acusados, les situó, en el momento de los hechos, en su casa.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. La Audiencia Provincial de Madrid (Sección decimoséptima), declaró probado los siguientes hechos.

   Sobre las 21:30 horas del día 27 de noviembre de 2013, en las inmediaciones del Polideportivo de Oroquieta, en la calle Ciudadanía de Madrid, los acusados Carlos y Héctor , acompañados de común acuerdo de, por lo menos, otros cinco individuos, se acercaron a Pedro ., de 17 años de edad en aquel momento, y con ánimo de enriquecerse, le dijeron, en tono amenazante, que les diera todo lo que llevaba encima. Como quiera que Pedro les contestó que no les daría nada, el grupo en el que se encontraban los acusados empezó a golpear a Pedro con patadas y puñetazos. En determinado momento, mientras Carlos propinaba puñetazos y patadas a Pedro , hizo un gesto a Héctor , indicándole que le atacara. Éste último sacó un cuchillo de grandes dimensiones, que lanzó hacia la cabeza de Pedro , quien puso el brazo para protegerse, clavándoselo a la altura del codo. Como consecuencia de esta acción, Pedro sufrió lesiones, consistentes en fractura abierta de oleocranon izquierdo de grado II, para cuya curación precisó tratamiento quirúrgico y rehabilitación, tardando 117 días en curar, siendo dos de ellos de hospitalización y 115 impeditivos. Como secuela, le quedó una limitación de la flexo-extensión del codo izquierdo a 90 y una cicatriz quirúrgica en codo izquierdo con perjuicio estético leve.

   Fundamento esencial de convicción de los hechos narrados lo constituyó la declaración del perjudicado Pedro ., quien, en el acto de la vista oral, volvió de nuevo a reconocer a ambos acusados, sin el menor vestigio de duda, como las personas que le atacaron y que comenzaron solicitándole que les entregara todas sus pertenencias y que, al no hacerlo, empezaron, junto con las personas que le acompañaban, a golpearle y que, en determinado momento, uno de ellos, Carlos , hizo un gesto a Héctor para que le lanzara un machete, que el testigo describió ante los Magistrados, y que le alcanzó en el brazo, cuando lo interpuso para que no le diera en la cabeza. Pedro manifestó también que conocía de vista del barrio a sus agresores, que no les entregó nada y que consiguió huir, sin que se le arrebataran ninguna pertenencia y que se dirigió al Hospital, donde fue intervenido esa misma noche. Afirmó, además, que conocía a sus agresores de vista del barrio y que sabía el mote por el que eran conocidos y que, lo hizo saber a los agentes de la Policía, cuando formuló denuncia.

   La Sala de instancia consideró que el testimonio de la víctima era persistente y congruente con sus manifestaciones, vertidas en anteriores ocasiones, siendo su reconocimiento e identificación de los autores firme y segura. Además, el Tribunal no apreciaba la concurrencia de ningún indicio que permitiese intuir o atisbar una denuncia por motivación espuria.

   Además, su declaración venía corroborada por una serie de indicios adicionales: así, en primer lugar, los agentes de policía que investigaron los hechos, manifestaron que, cuando se formuló denuncia, Pedro identificó a uno de los autores de los hechos, señalando que se hacía llamar " Belarmino " y comprobando los agentes, que, efectivamente, les constaba la existencia de una persona, apodada de esa forma, por lo que procedieron a exhibir la foto a Pedro , que le reconoció. Por el contrario, los agentes manifestaron que la víctima indicaba que la otra persona se hacía llamar " Gustavo ", de quien no tenían noticia, pero que, como ese mismo día, y en un lugar y hora próxima, un grupo de personas había protagonizado un altercado, decidieron analizar las grabaciones de un centro comercial cercano. De esta manera, consiguieron aislar varios fotogramas, en los que Pedro , que compareció el día 2 de septiembre de 2013, en las dependencias de la Brigada Provincial de Información, reconoció, en los numerados como 4 y 8, a la persona que le había lanzado el machete y que se hacía llamar " Gustavo ". La Sala de instancia daba un valor corroborador a la dirección en que se habían producido los reconocimientos. No eran los agentes, estrictamente, quienes habían conseguido identificar por sus apodos a los implicados, sino la propia víctima, con la relevante coincidencia de que ambos acusados, Héctor y Carlos , admitieron ser conocidos por esos apodos, así como el primero que jugaba al fútbol en el parque y el segundo que acudía a la misma peluquería que Pedro . Estos dos detalles habían sido advertidos, previamente, incluso a la detención de ambas personas por Pedro . Carlos añadió, además, que, de hecho, había tenido un conflicto con aquél en la peluquería, punto este al que la Sala no atribuyó la menor credibilidad, al observar que, pese a su cierta importancia, el imputado la había obviado en su declaración previa ante el Juzgado.

   Por otra parte, el Tribunal de instancia procedió a la valoración de la prueba de cargo aportada por la defensa de los recurrentes. En concreto, las declaraciones de Custodia ., novia de Héctor , y de Ildefonso ., padrastro de Carlos . La Sala no les concedió credibilidad, en atención al vínculo que les unía con los imputados y a que, en realidad, sus declaraciones eran sumamente genéricas y se limitaban a afirmar una realidad rutinaria, como era que ambos se encontraban en casa, sin referencia concreta a un momento.

   Finalmente, el Tribunal analizaba la alegación señalada por la defensa de los recurrentes sobre la supuesta contradicción entre las declaraciones de los agentes y del padrastro de Pedro . Aquéllos afirmaban que el padrastro, Silvio ., les dijo que su hijo le había llamado diciendo que un grupo de personas le había agredido y apuñalado. Por el contrario, el padrastro negó terminantemente esto, diciendo que, a él, le avisó alguien desde el Hospital (una médico o una enfermera). La Sala estimaba, acertadamente, que se trataba de un dato absolutamente menor, cuya explicación podía encontrarse fácilmente en la conjunción del relato impreciso del testigo a la Policía y la percepción subjetiva de éstos. En todo caso, es perfectamente comprensible que una persona, a la hora de poner un hecho en conocimiento de la Policía, con inmediatez a que se le comunique que su hijastro ha sufrido una agresión, con apuñalamiento, ponga más acento en este mismo hecho, que en si la persona que se lo ha hecho saber es su propio hijo o una persona que le está atendiendo. Se trata, en todo caso, de un dato accesorio.

   De todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido, en numerosas ocasiones, a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 20 de marzo , 27 de septiembre y 22 de octubre de 2012 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de Santiaga , de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista.

   En el presente supuesto, la declaración de Pedro , de la que no se ha demostrado ni siquiera un posible germen de duda sobre la intención de su denuncia, ha venido respaldada, primero, por la convergencia de datos puesta de relieve por las declaraciones de los agentes.

   Por último, no puede obviarse la fuerza corroborada de la lesión evidenciada por informes periciales, en perfecta armonía con el relato hecho por el perjudicado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 5 y 14 del Código Penal .

1. Denuncian la falta de práctica de reconocimiento judicial en rueda y reiteran las deficiencias probatorias existentes a su entender.

2. Los recurrentes reproducen las mismas alegaciones con las que ha sostenido su pretensión en el motivo anterior, en particular, indicando la existencia de datos incomprobados e hipotéticos que, a su entender, arrojan duda sobre la veracidad del relato del denunciante y sobre aspectos que forman parte de la declaración de los imputados y testigos, en el acto de la vista oral, y que, por esa misma razón, han sido objeto de percepción directa e inmediata por el Tribunal de instancia, sin que esta Sala, que no ha presenciado esas declaraciones, pueda sustituirle.

En lo que se refiere a la denuncia de ausencia de práctica del reconocimiento en rueda judicial, conviene recordar que, en el presente caso, la identificación de los acusados fue previa, incluso, a las propias diligencias investigativas, pero, sobre todo, lo que más importante, es que el propio perjudicado reconoció en el acto de la vista oral a sus agresores en las personas de los imputados.

Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Consideran que la única prueba de cargo incriminatoria -la declaración del lesionado- no goza de verosimilitud ni persistencia y que, sobre ella, se proyecta la sombra de la duda, por existir un motivo espurio concurrente, cual es la pertenencia de aquél a una banda rival. Terminan reiterando su alegato de inexistencia de prueba bastante.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. Los recurrentes no señalan documento alguno que acredite que el Tribunal de instancia haya cometido error patente a la hora de valorar la prueba. Se limitan a invocar déficit probatorio, cuestión de la que ya se ha tratado en el Fundamento Jurídico Primero, a cuyas consideraciones nos remitimos.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por expresar solamente la sentencia que la versión expuesta por el acusado no quedaba probada.

1. Denuncian que no se han hecho referencia a las pruebas practicadas a propuesta de la defensa del recurrente, generándoseles indefensión.

2. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. ( STS 454/2013, de 30 de mayo ).

3. Como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, el Tribunal de instancia valoró las declaraciones como prueba de descargo, preferentemente, de los testigos Custodia .y Ildefonso .

Cuestión distinta es que no les atribuyó credibilidad, en función del vínculo que mantenían con los acusados y, sustancialmente, a que la esencia de su testimonio era imprecisa e inconcreta, y se limitaba a decir que el acusado se encontraba en su vivienda, circunstancia que puede referirse con normalidad a una conducta rutinaria, pero no, exclusivamente, al momento o día de referencia.

Por otra parte, no se acredita qué hecho, y en qué medida, determinó o pudo determinar que las posibilidades defensivas de los acusados se vieran reducidas o mermadas.

En lo que se refiere a la alegación de infracción o vulneración del principio in dubio pro reo, la doctrina reiterada de esta Sala ha señalado que este principio, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna ( SSTS de 22 de mayo de 2012 , 18 de febrero y 14 de abril de 2014 ).

Así, el principio "in dubio pro reo" señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997, núm. 709/1997 , entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003 ). En el presente supuesto, no existe en los hechos declarados probados en los Fundamentos Jurídicos, expresión alguna que permita inducir que el Tribunal de instancia pese a mantener sus dudas, ha optado por interpretar o dar por probado un dato en perjuicio de los acusados.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: