ATS, 6 de Mayo de 2015
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Mayo 2015 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil quince.
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La representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 27 de abril de 2012, por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3ª, en el rollo de apelación nº 620/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 1219/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tarragona.
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Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., como parte recurrente, y la procuradora Dª Sara Díaz Pardeiro en nombre y representación de Solsalou Hotel, S.L., como parte recurrida.
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Por providencia de 4 de febrero de 2015 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha solicitado la admisión de los recursos con fundamento en las razones que dejó expuestas en el escrito de interposición.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita que no sean admitidos los recursos, con fundamento en las razones que expone.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía como de cuantía indeterminada, por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional y de recurso extraordinario por infracción procesal según lo establecido en la DF 16ª LEC .
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La demanda rectora del proceso, interpuesta por una sociedad limitada contra el banco hoy recurrente tenía por objeto la nulidad de un contrato de permuta financiera suscrito el 21 de mayo de 2008, por existencia de error en el consentimiento.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la declaración de nulidad del contrato.
En lo que ahora interesa, en la sentencia de segunda instancia ahora recurrida se declara, que: i) consta acreditado que se recomendó el swap como una ventaja para el cliente, como una estabilidad en los tipos a pagar convirtiendo en tipo fijo un costo que es variable; ii) la descripción de los riesgos del swap no se hizo de forma sencilla ni completa; iii) la terminología del contrato tampoco es clara; iv) no se hicieron los test de conveniencia ni idoneidad; iv) el swap se hizo para cubrir las oscilaciones de una hipoteca en una futura reagrupación de los créditos que tenía la actora que finalmente no fue aprobada por el banco, pues el swap solo pudo hacerse con vistas a esa operación ya que, en ese momento, la contratación del swap no tenía justificación pues los créditos de la actora eran a interés fijo y solo tenía con el banco de Santander un leasing de importe muy bajo en relación con el importante valor nocional del swap; v) la demandante es cliente minorista; vi) la entidad bancaria ha incumplido el deber de información, hubo una asimetría de posiciones pues el banco no facilitó todo al cliente para que tomara una decisión, presentándole las ventajas del producto pero con los riesgos poco definidos.
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El contenido del escrito de interposición de los recursos es -en síntesis y en lo que interesa para la presente resolución- el siguiente:
1) En cuanto al recurso de casación, se formula en la modalidad de existencia de interés casacional y se articula en dos motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones:
En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos del error invalidante del consentimiento; se argumenta en lo esencial sobre el carácter no excusable del error dado que el representante de la demandante ha reconocido que no leyó el contrato, por lo que solo a él le es imputable en la medida en que se le entregó información previa por escrito, tuvo acceso a la información sobre la operación pero no la leyó antes de firmarlo y en las reuniones previas con el personal del banco pudo plantear todas las dudas que tuviera, teniendo en cuenta que al representante de la mercantil demandante le es exigible la diligencia de un ordenado empresario.
En el motivo segundo se alega interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre las siguientes cuestiones: i) el deber del banco de informar al cliente de las previsiones de evolución de los tipos de interés, y ii) la incidencia de la falta de realización de los tests MiFID.
El banco recurrente, tras citar las sentencias de las Audiencias Provinciales que ponen de manifiesto el interés casacional, expone que la doctrina que el banco recurrente estima correcta es aquella que considera sobre la primera cuestión que la falta de información al cliente de las previsiones de evolución de los tipos de interés no es constitutiva de dolo en la medida en que no se haya acreditado que el banco tuvo a su disposición esa información, y sobre la segunda cuestión que de la falta de realización de los tests MiFID no deriva, sin más, la nulidad del contrato.
2) En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantea un motivo único, por infracción de los artículos 218 LEC y 24 CE , denunciando defectos de motivación de la sentencia recurrida; se plantea, en lo esencial, que en dicha sentencia no se contiene desarrollo argumental ni justificación alguna de la razón por la que la falta e realización de los tests MiFID implica la nulidad del contrato pues no implica que el cliente no haya sido informado; que no se advierte de la sentencia qué maquinaciones o insidias le son atribuibles al banco para que se haya apreciado dolo; ni se motiva adecuadamente la exigencia de información de las previsiones de evolución de los tipos de interés.
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Dada audiencia a las partes sobre la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos estas han efectuado las siguientes alegaciones:
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La representación procesal de la entidad bancaria recurrente ha solicitado la admisión de los recursos con base en las alegaciones efectuadas en el escrito de interposición de los mismos que solicita que se den por reproducidas.
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La representación procesal de la parte recurrida muestra su conformidad con la existencia del las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala.
Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la DF 16ª. 1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no- admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
Tercero.- No procede la admisión del recurso de casación ya que concurre causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso. En definitiva, lo suscitado es el alcance del deber de información del banco en la comercialización de un producto complejo como es el swap y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio.
Esta Sala se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , sobre el contenido de los deberes de información de la entidad financiera. La doctrina fijada en esa sentencia se hizo en el marco normativo de la Directiva MiFID, cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008, de 15 de febrero , que establece el régimen jurídico de las empresas de inversión, y ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 . Normativa aplicable al presente proceso.
En esas sentencias esta Sala examinó, siguiendo la línea jurisprudencial sobre el principio de la buena fe negocial al que se refirió esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , el alcance del deber de información al cliente el antes de la perfección del contrato sobre los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC .
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El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.
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El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .
3 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio es si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.
Por otra parte, en la STS de 7 de julio de 2014, recurso nº 1520/2012 , en la que se reitera a doctrina de la citada sentencia del Pleno, se resuelve un recurso de casación en el que se planteó el desequilibrio de información entre las partes porque el banco podía conocer la evolución de los tipos de interés y no informó de ello a la allí demandante, y en ella se declaró que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap , por lo que en esta sentencia, tras reiterar, como se ha dicho la doctrina de la sentencia del Pleno, se declara que la información ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, pero lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, y no por sí solo el incumplimiento del deber de información, y que lo relevante para juzgar sobre el error vicio es si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y que lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía.
Además, en la citada STS del Pleno también se pronunció sobre el incumplimiento de los test adecuación e idoneidad, y en ella se declaró que en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y que la omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas ( AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida el criterio de enjuiciamiento al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.
Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RC nº 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , RIPC nº 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional al no encontrar apoyo la tesis del motivo en la doctrina fijada por esta Sala, pues como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).
Si bien conviene precisar que no le falta razón al banco recurrente -y así debe reconocerse- cuando plantea que la falta de realización de los tests MiFID no implica por sí misma la nulidad del contrato, pero no es esto lo que se declara en la sentencia recurrida, y tampoco el falta razón cuando plantea que la falta de información de la previsión de evolución del euribor no implica dolo si no se acredita su conocimiento, pero tampoco es esto lo que declara la sentencia recurrida. De forma que, estas dos premisas de las que parte la recurrente -que no contradicen la doctrina antes expuesta fijada por esta Sala- son irrelevantes a los efectos de casación de la sentencia, pues su ratio decidendi está en considerar acreditado que no se conoció el verdadero riesgo y que no hubo información suficiente sobre el mismo.
Cuarto.- La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC .
Quinto. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, en la medida en que solo constituyen la reiteración de las cuestiones plantadas en el escrito de interposición de los recursos.
Sexto.- La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9 LOPJ .
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La imposición al banco recurrente de las costas de los recursos.
Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
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No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 27 de abril de 2012, por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3ª, en el rollo de apelación nº 620/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 151/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tarragona.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido.
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Imponer a la recurrente las costas de los recursos.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
