SAP Tarragona 237/2012, 27 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 237/2012 |
| Fecha | 27 Abril 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 620/2011
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1219/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 TARRAGONA
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. GUILLERMO ARIAS BOO
MAGISTRADOS
D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ
D. SERGIO NASARRE AZNAR (Suplente)
En la ciudad de Tarragona, a veintisiete de abril de dos mil doce.
Visto ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA representado en la instancia por la Procuradora Dña. Inmaculada Amela Rafales contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Tarragona, en fecha de 22-7-2011, en autos de juicio ORDINARIO, número 151/11 en los que figura como demandante SOLSALOU SL y como demandado BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA.
ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y
Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda interpuesta por SOLSALOU, S.L. contra BANCO DE SANTANDER, CENTRAL, HISPANO, S.A., y en consecuencia:
- Declaro la nulidad del contrato de permuta de intereses firmado por las partes el 21 de mayo de 2008.
- Condeno al BANCO DE SANTANDER a que reintegre a SOLSALOU, S.L. ciento veintinueve mil seiscientos noventa y seis euros y treinta y un céntimos (129.696,31 #).
- Condeno al BANCO DE SANTANDER al pago de las costas procesales causadas."
Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado. TERCERO .- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte ACTORA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.
VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SERGIO NASARRE AZNAR
La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: la sentencia impugnada declara la nulidad del contrato de permuta de intereses suscrito por las partes el 21-5-2008, condenando a la demandada hoy impugnante al reintegro de la cuantía de 129.696,31 euros y al pago de las costas, con lo que no se está conforme dado que: 1) la actora es una sociedad de tamaño medio que desde 1995 lleva contratando operaciones con entidades bancarias y que tiene un alto endeudamiento, de manera que se le supone capacidad para entender lo que le convenía y lo que contrataba; además, quien actuó como legal representante de la actora era el Sr. Hernan, ex-trabajador de banca y asesor financiero de la actora y no el Sr. Dimas ; 2) que la entidad de crédito sí facilitó información necesaria sobre el producto, incluso previamente, durando la negociación de la operación 2 meses como responde a una cuya envergadura es de 6,5 millones euros. Que aunque el banco no practicase el test MiFID, ello no quiere decir que el banco no analizase al cliente y tuviese toda la información sobre él y sus conocimientos, de manera que no pasarlo no significa que se haya producido error en el consentimiento del cliente, dado que la Resolución CNMV 26-8-2011 señala que para analizar la conveniencia la entidad podía basarse en la información de la que ya disponía; 3) y, en relación al contenido de los contratos, éstos contienen información detallada, con un anexo en el que figuran los 3 escenarios posibles en relación al tipo fijo del 4,25%, con varias resoluciones de la CNMV señalando a su fácil comprensión (la de 17-8-2011 y 26-8-2011); 4) Que el contrato es de mayo de 2008 y se estableció un tipo fijo del 4,25%, por debajo del 4,99% de entonces y, añade "el producto se ofrece ante la perspectiva de que el Euribor se mantenga al alza, en ningún caso se barajaba la posibilidad de que el Euribor alcanzara mínimos históricos, por debajo de dicho tipo fijo" ; en julio de 2008 el Banco Central Europeo tampoco conocía tal posibilidad de bajada brusca. Además era posible la cancelación anticipada del negocio, cuyo coste era variable y dependiente del precio de mercado; además, sí existían en el contrato CMOF (cláusula 14.1.1 CMOF), que era una valoración de lo que habría que pagar en un futuro si el contrato continuara vigente hasta la fecha prevista para su vencimiento. 5) En cuanto a que el Banco tiene la carga de informar, ello se llevó a cabo, pero no asesoramiento, dado que no se encarga de llevar cartera alguna ni se pacta comisión alguna que conlleve el deber de asesoramiento, debiendo ser el cliente el que actúe con la mínima diligencia ( art. 79.7bis LMV). No puede haber error dado que la demandante declara no haber leído la información que le facilitó el banco, lo que no está de acuerdo con el art. 61.1 Ley 2/1995 y el DL 1/2010 en su art. 225. A ello hay que añadir que durante los primeros meses obtuvo el demandante liquidaciones positivas, con importes significativos, sin que nada reclamase.
A ello se opone la apelada, señalando que 1) lo que se pretende es la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) y el asociado "Confirmación de Permuta Financiera de Tipos e Interés" suscritos entre la actora SOLSALOU HOTEL SL y el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA; 2) que el escrito de apelación incurre en incorrecciones que demuestran que ha sido utilizado en otros pleitos, siendo falso que la actora pretendiese anular el swap cuando tenía liquidaciones negativas, lo que no es cierto; que la actora se dedica a la explotación de instalaciones hoteleras; que fue la demandada la que ofreció a la actora reagrupar los créditos que tenía con otras entidades y garantizarlo todo mediante swap. Que se contrató el CMOF ante notario en la creencia de que era un seguro que cubría la contingencia de una posible subida de los tipos de interés (doc. 7 demanda) en mayo 2008 y luego el documento "Confirmación de Permuta Financiera de Tipos e Interés" sin presencia de notario (doc. 8 demanda). Tal permuta financiera se fijó sobre la cantidad de 6,5 millones de euros cuando la cantidad contratada era de unos 129.000 euros, con la convicción de cubrir el agrupamiento posterior de todos los créditos, lo que nunca ocurrió, comunicándoselo en noviembre de 2008 a la actora. El 12-12-2008 la actora, a pesar de que todos los saldos del swap le eran positivos, remite comunicación a la demandada (doc. 12) para cancelarlo. Y es a partir del primer trimestre de 2009 cuando la liquidación de intereses es más favorable a la demandada, remitiendo entonces carta con documentación al servicio de atención al cliente del Banco (doc. 13) quien le contestó que mantenía la validez del swap (doc. 14).
3) Que el contrato de swap no es sencillo y que no cumple con el art. 19 RD-Ley 2/2003 . 3) Que SOLSALOU, si bien sí que tiene experiencia en el trato con bancos en relación a créditos, descuentos, leasing, etc. no lo está en relación a lo swap. En este sentido, la actora es cliente minorista conforme al art. 78bis LMV. La demandada no llevó a cabo el test de conveniencia que marca el art. 79bis 7) LMV. Que la intermediación del Sr. Hernan tampoco garantiza los conocimientos en relación al swap. Que fue la demandada quien tomó la iniciativa para la contratación del producto (pág. 4 contestación demanda). Que el doc. 9 de la demanda demuestra que el banco conocía la inminencia en el cambio de tendencia de los tipos. Que fue la operación global de reagrupación de créditos la que llevó a la actora a contratar 6,5 millones del swap a pesar de que lo contratado con la filial del BSCH, BANSALEASE, eran alrededor de 129.000 euros, operación que nunca llegó a realizarse. Que el contrato "Confirmación de permuta financiera de tipos de interés" se firmó sin intervención notarial. Que el producto no cumple con los requisitos del art. 19 Ley 36/2003, dado que cuando los tipos bajan el cliente pierde más que cuando los tipos suben. Que la demandada no informó adecuadamente a la actora, ni muestra su actividad precontractual (de dónde salen las cifras o cálculos o el porqué resultó conveniente este producto para la actora), ni tampoco se llevó a cabo el test MiFID. Que el banco siempre actuó en su propio interés, eligiendo los tipos aplicables, períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y tipo fijo, que todo ello se debió a un estudio de mercado. La nulidad en el contrato está basado en el error de la demandante en la prestación de su consentimiento. Que el error fue esencial e inexcusable.
Atendiendo al doc. 8 de la actora, lo que se contrató, y que ahora se pretende anular, es una permuta financiera de tipos de interés con opción de conversión unilateral por parte del Banco. Según el Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) que firmaron (doc. 7 actora, folio 114 autos), una permita financiera de tipos de interés es " aquella Operación por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo fijo y un Tipo variable sobre un Importe Nominal y durante un Periodo de Duración acordado ". Todo swap en general, comporta un «intercambio» entre la obligación que se tiene por la que se desea, un intercambio de dinero a futuro, de flujos de cobro y pago recíprocos.
En el caso que nos ocupa, esencialmente, la apelante señala que:
-
La empresa actora conocía lo que estaba contratando, dado que tenía ya préstamos y su representante era un antiguo empleado de banca, de manera que debía saber lo que le convenía. En este sentido, debe tenerse en cuenta, primero, que la actora se dedica a la gestión hotelera y no a las finanzas y que no cumple, según lo obrante en autos, con los requisitos que marca el art. 78bis.3...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 6 de Mayo de 2015
...dictada en segunda instancia, el 27 de abril de 2012, por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3ª, en el rollo de apelación nº 620/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 1219/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo ......