SAP Álava 94/2015, 26 de Marzo de 2015
| Ponente | IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE |
| ECLI | ES:APVI:2015:208 |
| Número de Recurso | 11/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 94/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/000485
NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.47.1-2014/0000485
R.apela.merca.L2 11/2015 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Mercantil - Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Merkataritza-arloko ZULUP - Gasteizko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 33/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Adriana
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA
Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS ISASI MARTINEZ
Recurrido/a / Errekurritua: BBVA
Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintisesis de marzo de dos mil quince,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 94/15
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 11/15, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 33/14, promovido por Dª Adriana dirigida por el Letrado
D. Juan Carlos Isasi Martinez y representada por la Procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia, frente a la sentencia nº 153/14 dictada el 09-09-14, siendo parte apelada BBVA, S.A. dirigida por el Letrado D. Jose Manuel Martinez de Bedoya y representada por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Diez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.
Por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Adriana representada por la Procuradora Mercedes Botas Armentia contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por la Procuradora Soledad Carranceja Díaz, por concurrir excepción de COSA JUZGADA.
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Adriana, recurso que se tuvo por interpuesto el 03-11-14 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de BBVA, S.A. escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 14-01-15 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por providencia de 15-01-15 se señaló para deliberación, votación y fallo el 03-03-15.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Pretende, la parte apelante, que se acoja en su integridad el suplico contenido en la demanda.
Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, debemos de indicar, desde ya, que no compartimos la decisión de la Juzgadora de instancia de desestimar la demanda por concurrir cosa juzgada al darse todas las circunstancias que definió el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 y auto aclaratorio de 3 de junio de 2013, para la extensión de los efectos de la sentencia: todas las del BBVA, idénticas y en iguales condiciones de falta de transparencia y abusividad.
Partiendo de lo dispuesto en el artículo 222 de la L.E.C ., hemos de comenzar indicando que no cabe desconocer que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010, que resolvía una acción colectiva, al debatir de la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas, en su fundamento de derecho tercero señalaba lo siguiente: " ... esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente"; y continuaba: " ... En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción". Y concluía así: "En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda".
Pese a alguna complejidad interpretativa, no hay duda de que lo que establece dicha resolución es que es la sentencia que resuelve una acción colectiva la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y de no hacerlo ese límite será la única conclusión posible.
En el presente caso, la sentencia de 9 de mayo de 2013 y el auto aclaratorio de 3 de junio de 2013, declaró la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 3, 4 y 5 del antecedente de hecho primero de la sentencia, y al tratar de los efectos de la declaración de nulidad, en la sentencia se razona que:
"300. Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que "[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora", y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.".
Pues bien, en el presente caso, estamos ante una cláusula idéntica a las declaradas nulas en la sentencia del Tribunal Supremo, en el sentido de igual o muy parecida, concretamente, esto segundo, pero lo pretendido en el procedimiento resuelto por el Tribunal Supremo y lo reclamado en la presente causa no es lo mismo y es que son distintas las acciones ejercitadas. El Tribunal Supremo resolvió sobre la acción colectiva de cesación presentada por AUSBANC (Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios Ausbanc Consumo) frente a una pluralidad de entidades bancarias, a la que ni tan siquiera se acumulaba la de reintegro de cantidades indebidamente cobradas por las demandadas a las personas físicas que formaban parte de la Asociación actora y, en el presente caso, nos encontramos ante una acción individual de una concreta consumidora.
La diferencia expuesta es, consideramos, suficiente para dejar claro de que no concurren las identidades precisas para apreciar la cosa juzgada.
Lo expuesto no quiere decir que no vayamos a tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y su auto aclaratorio, pues el Tribunal Supremo examinó si determinadas clausulas suelo eran nulas por ser abusivas, sus consecuencias, y, en el presente caso, también debemos decidir si una cláusula suelo/techo, es o no nula por abusiva y sus consecuencias sin poder obviar para esto último las consecuencias propias de las distintas acciones ejercitadas en uno y otro caso.
Así, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, argumentó lo siguiente:
"..156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados....
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