SAP Alicante 86/2015, 5 de Marzo de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL VALERO DIEZ |
| ECLI | ES:APA:2015:453 |
| Número de Recurso | 878/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 86/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 86/15
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la ciudad de Elche, a cinco de marzo de dos mil quince.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 984/08, seguidos ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Dª Reyes y Dª Asunción, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Picó Melendez y dirigida por el Letrado Sr. Escudero Gutierrez, y como apelada la parte demandada, D. Conrado y Dª Inocencia, representada por el Procurador Sra. Torres Carreño y dirigida por el Letrado Sra. Felio Ortiz.
Por el Juzgado de Instrucción número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda presentada por DÑA. Reyes y DÑA. Asunción contra DÑA. Inocencia y D. Conrado .
Las costas se imponen a la parte actora."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 878/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26 de febrero de 2015.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.
En su primer motivo de recurso la parte apelante considera que la resolución de instancia incurre en incongruencia por cambio de la acción ejercitada.
Como dice la STS de 21 de octubre de 2005 "la ley prohíbe el cambio de demanda, en cuanto afecte a los elementos identificadores de la acción (sujetos, petitum y causa de pedir), salvo mutaciones no sustanciales que carezcan de entidad suficiente para significar una variación trascendental, lo que se ha de valorar en cada caso. Pero aún estas modificaciones no sustantivas se han de ajustar a los principios de preclusión, igualdad de partes y dispositivo, evitando en todo caso la indefensión en que se encontraría la parte contraria, a la que se privaría de oportunidad para alegación y prueba, con lo que se incurriría en infracción del artículo 24.1 de la Constitución . Una sentencia que atendiera la mutación de los pedimentos producida de este modo quedaría afectada por el vicio de incongruencia, tal y como ha sido definida por el Tribunal Constitucional, en Sentencias como las 182/2000, de 10 de julio, y por esta misma Sala, en Sentencias como las 11 de abril de 2000, 10 de abril y 8 de noviembre de 2002 .".
Principio reconocido expresamente en el art. 412 de la LEC al establecer que"1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.", añadiendo el art. 426 que "1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.".
Concretamente la STS de 27 de octubre de 2011 afirma que "Esta cuestión es de naturaleza procesal ya que afecta al requisito de congruencia de la sentencia. La alteración de la causa petendi [causa de pedir] -que es a lo que se contrae el motivo- determina incongruencia extra petita [fuera de lo pedido], que en el caso absorbería la incongruencia por omisión de pronunciamiento sobre la acción verdaderamente ejercitada:
i) si la sentencia impugnada ha modificado la acción ejercitada en la demanda y ha resuelto sobre una acción distinta, estaría incurriendo en incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] ( SSTS de 29 de septiembre de 2006, RC n.º 4770 / 1999, 25 de junio de 2007, RC n.º 2950 / 2000, 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524 / 2005 ), y (ii) si la sentencia ha dejado de resolver sobre el fondo, porque no ha analizado una acción que debiera analizar, la sentencia incurre en incongruencia por omisión ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222 / 2001, 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002, 26 de marzo de 2010, RC. n.º 824/2006 )...".
Pues bien, efectivamente en el caso que nos ocupa la resolución de instancia adolece de incongruencia extra petita, pues la acción esencialmente ejercitada con la demanda es la que tiene su fundamento en el artículo 388 del código civil, aunque realmente como refuerzo de la misma añade la de cumplimiento contractual con base en el documento privado de fecha 29 septiembre de 1988. Entendiendo, entre otras, la STS de 16 de febrero de 2007 que "El artículo 388 del Código Civil dispone que todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos...
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