STS 750/2005, 21 de Octubre de 2005

En 30 de marzo de 1990, los hermanos D. Gonzalo, D. Darío, D. Jesús Ángel y D. Ricardo., promovieron juicio voluntario de testamentaria contra sus hermanas Dª Andrea y Dª Dolores., sobre el caudal relicto de la madre de todos ellos, Dª Flor., fallecida en 14 de junio de 1989, bajo testamento abierto, en estado de viuda del padre de los contendientes, D. Everardo., la partición de cuya herencia se había realizado en 13 de diciembre de 1967. Todos los hijos habían sido instituidos herederos. La causante era titular del usufructo universal de la herencia de su difunto esposo.

Al llevar a efecto la Diligencia de Inventario, las hermanas Dª Andrea y Dª Dolores. estimaron que debían incluirse en el caudal una parte (la mitad) de un negocio de vivero de plantas desde el fallecimiento de la causante y el beneficio de la actividad del mismo negocio por el periodo que corresponde desde el fallecimiento del padre hasta el de la causante, que era, a criterio de las indicadas herederas, "titular de la mitad en pleno dominio y usufructuaría de la otra mitad" del referido negocio.

Los indicados hermanos D. Gonzalo, D. Darío, D. Jesús Ángel y D. Ricardo., promovieron Incidente para la Exclusión del Inventario del caudal relicto del negocio de viveros y los frutos del este negocio.

Por Sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia de Guadalajara nº 1, en 22 de abril de 1991, se estimó en parte la demanda incidental, declarando que debe incluirse en el Inventario el 10% del negocio de viveros, que deberá liquidarse y concretarse para determinar su valor en 29 de junio de 1967 (fecha del fallecimiento del padre de los contendientes), sin perjuicio de adicionar aquella partición, y sin haber lugar a incluir los frutos del negocio.

Apelada la Sentencia, se estimó en parte la apelación, quedando revocada en el único extremo de declarar que " se había de incluir en el inventario el 20% de los beneficios o frutos del negocio de vivero en el interregno que comprende el fallecimiento de uno y otro de los padres de las partes procésales, al propio tiempo que suprimió el deber de adicionar la partición de la herencia del padre, todo ello por Sentencia que dictó la Audiencia Provincial de Guadalajara en 12 de noviembre de 1991, Rollo 135/91.

Ambas partes intentaron el Recurso de Casación, que fue inadmitido por Auto de 11 de mayo de 1992, resolviendo al propio ambos recursos.

Sucesivamente las partes presentaron Cuaderno Particional, sosteniendo valoraciones muy distantes para el 10% del negocio y para el 20% de los beneficios que hablan de incluirse en le Inventario.

Se procedió al nombramiento de Contador-Partidor dirimente, cuyo cuaderno fue objetado por ambas partes.

En 15 de diciembre de 1995 tuvo entrada demanda de Juicio de Menor Cuantía presentada por D. Gonzalo, D. Darío, D. Jesús Ángel y D. Ricardo. contra sus hermanas Dª Andrea y Dª Dolores., en solicitud de que, corrigiendo el Cuaderno Particional del Contador-Partidor dirimente, se aprobara el Cuaderno acompañado, con imposición de costas.

Lo que fue contestado de adverso por la representación de Dª Andrea y Dª Dolores., solicitando sustancialmente (folios 463 vto. y 464) que se atuviera al Cuaderno Particional a determinadas criterios de valoración tanto para el 10% del negocio cuanto para el 20% de beneficios, así como que se determinara que los valores se habían de referir a la fecha de la Sentencia, que se adicionara un determinado crédito de Dª Andrea en su hijuela, y que expresamente se acordara añadir, después de la sentencia, el interés legal más dos puntos, todo ello con solicitud de condena en costas a la contraparte

En 24 de febrero de 1998 dictó el Juzgado de Primera Instancia de Guadalajara nº 1 Sentencia por la que, estimando en parte la demanda, " se ordena al contador partidor dirimente que redacte un nuevo cuaderno particional completo, siguiendo el orden y conceptos formulado por el contador de la parte demandada, incluyendo en el concepto de frutos los de administración de los bienes inmuebles, según lo que consta en la correspondiente pieza de administración y sin perjuicio de la liquidación final, y como frutos civiles los intereses correspondientes a la suma del valor del 10% del negocio y del 20% de los beneficio, desde el 14 de junio de 1989, tal y como se efectúa por el contador de la parte demandada, pero según las valoraciones que se fijan en esta Sentencia, sin perjuicio también de su liquidación final, valorando los bienes inmuebles en el importe fijado por las partes, incluyendo como derechos de crédito respecto del 10% del valor del negocio, por importe de 728.940 pesetas y el crédito del 20% de los beneficios del negocio, como se determinó en la Sentencia de fecha 12 de noviembre de 1991, por importe de 18.877.739 pesetas, excluyendo de dicho cuaderno el crédito especifico de Dª Andrea., y adjudicando a cada heredero la sexta parte correspondiente de todos los bienes , sin pronunciamiento sobre costas.

Dª Andrea y Dª Dolores. presentaron recurso de Apelación, que fue resuelto por la Audiencia Provincial de Guadalajara, mediante Sentencia de 27 de noviembre de 1998, Rollo 142/98, en el sentido de desestimar el Recurso y confirmar la Sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Contra dicha Sentencia se ha interpuesto Recurso de Casación, ordenado sobre cinco motivos que se introducen todos ellos por la vía del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, en los que se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 1088 de la LEC 1881 y de la doctrina legal (1); la infracción por indebida aplicación del artículo 1252 del Código civil y por no aplicación de los artículos 741 y 745.2º,1066,1068,1088 y 1073 de la LEC 1881 (2); la infracción por no aplicación de los artículos 847,1045-1º y 1074 " de la Ley de Enjuiciamiento Civil" (sic) y de la doctrina legal formulada por las sentencias que cita (3); la inaplicación del principio de enriquecimiento sin causa, consagrado entre otras por las Sentencias que cita (4); y la infracción por no aplicación del artículo 632 LEC en relación con el artículo 1243 del Código Civil y de la doctrina contenida en las Sentencias que se citan.

Admitido el recurso, ha sido oportunamente impugnado por la contraparte. Se fijó la fecha del día 29 de septiembre de 2005 para votación y fallo, día en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

(Preliminar). Antes de iniciar el estudio de los motivos, conviene subrayar que el recurrente, al formular el escrito de interposición y formalización, ha mudado el petitum, adaptándolo a su conveniencia, con notoria desviación de cuanto solicitaba en la contestación a la demanda, que también fue modificado al presentar el escrito de resumen de pruebas.

Así, según es de ver en los folios 463 vto. y 464, 546 vto. de los Autos y 19 del escrito de formalización del Recurso de Casación, los pedimentos de la parte demandada, hoy recurrente, han ido cambiando . Al contestar la demanda, se señalaban los criterios que, a juicio de la parte demandada había de utilizar "el Perito D. Ángel Jesús" para determinar el valor del 10% del negocio, distinguiendo periodos y aplicando interés y el efecto de inflación; y lo mismo para calcular el 20% de los beneficios; y de qué modo había de completar la valoración el tal perito, entre otros extremos que antes hemos destacado. Todo ello de modo que lo que se solicitaba era una sentencia en la que se declarara qué criterios se habían de seguir por el perito a los indicados efectos de calcular el valor de los bienes y derechos a incluir en el inventario.

Pero en el escrito de resumen de pruebas ( folio 546 vto.) se pide Sentencia " de conformidad con el escrito de contestación, si bien teniendo por variados los porcentajes del valor del negocio al 50%, en lugar del 10% y de los beneficios al 100% en lugar de al 20%, así como que la suma a incluir en la hijuela de Dª Andrea. es la de un millón cien mil pesetas en lugar de un millón..."

Esta posición, a juzgar por cuanto se dice en la Sentencia de Apelación (FJ 1º, folio 23 del Rollo), se sostuvo en apelación, sobre la base del resultado de la prueba, según la valoración del recurrente.

Ahora, en el Recurso de Casación, pretende el recurrente que, en la decisión de fondo que habría de seguir a la estimación del recurso, esta Sala ordene que la determinación del valor se haga por los criterios " del perito del contador dirimente", y lo mismo respecto del 10% (ya no es el 50%) del negocio y de los beneficios ( que vuelven a ser el 20%, y no el 100%), en tanto que cambian también los pedimentos D y E, y desaparece el F. Esto es, de aquieta el recurrente respecto de la inclusión en la hijuela de Dª Andrea de un determinado crédito, y en cuanto a los demás pedimentos, se observan, sustancialmente, entre los demanda y los que ahora se formulan en casación las siguientes diferencias :

(a) Respecto del pedimento A, relativo a la valoración del 10% del negocio, en la contestación a la demanda se formulaba señalando ciertos criterios que se habían de imponer al "perito del contador- partidor dirimente, D. Ángel Jesús.", tales como "contemplar, además del efecto de la inflación, una fórmula que combine los incrementos del Producto Interior Bruto, del Valor Añadido Bruto y de la Producción de la población activa" - para el período 30 de abril de 1961 a 29 de junio de 1967 - (sic), en tanto que en el período 1967 a 1976 se habría de "contemplar" el efecto de la inflación además del 15% de interés y en el período 1977 a 1989, además de los efectos de la inflación, se habría de tener en cuenta "el ajuste en concepto de interés". Este mismo pedimento, en el Suplico del escrito de interposición y formalización del Recurso de Casación se transforma en la solicitud de que la determinación del valor del 10% del negocio se debe hacer por los criterios aplicados por el perito del contador dirimente D. Ángel Jesús.

(b) Lo mismo ocurre exactamente respecto del pedimento B del escrito de contestación, relativo a la valoración del 20% de beneficios.

(c) El pedimento C guarda cierta correspondencia. Se pide en él que se refieran los valores a la fecha de la Sentencia, comprendiendo el período entre 14 de junio de 1989 (fecha del fallecimiento de la causante) hasta la fecha de la Sentencia. Pero en el escrito de interposición del recurso se trata de la sentencia de la Audiencia Provincial (27 de septiembre de 1998) y no de la sentencia de 1ª Instancia (24 de febrero de 1998).

(d) El pedimento D del escrito de contestación, relativo a la inclusión de un determinado crédito en la hijuela de Dª Andrea. es omitido en el escrito de interposición del recurso de casación.

(e) Los pedimentos E y F del escrito de contestación, relativos a la inclusión en el cuaderno particional de los extremos indicados y a que expresamente se condene a los actores "al pago a las demandadas del interés legal más dos puntos de las sumas que definitivamente queden fijadas por el 10% del valor del negocio de vivero y 20% de los beneficios del mismo" son en el escrito de interposición del recurso de casación los pedimentos D y E, pero con la variante de que el interés legal incrementado en dos puntos ha de correr "desde la fecha de la Sentencia de la Audiencia".

(f) Siempre se pide la condena en costas.

Aún cuando no todas las variaciones del petitum tienen la misma trascendencia, e incluso cabría ver en alguna de ellas una pretensión complementaria o aclaratoria, de las que han venido siendo admitidas por la jurisprudencia de esta Sala, es claro que en este momento procesal, sea cual sea la posición que se sustente sobre el alcance de la prohibición de la mutatio libelli, ha de ser, como mínimo, irrelevante la introducción de variantes sobre las pretensiones originales que quedaron fijadas en la fase de alegaciones, aunque ello no ha parecido preocupar a la parte hoy recurrente, que ha intentado variarlas en el escrito de resumen de pruebas, en apelación y hasta el momento final, en el escrito de interposición y formalización del presente recurso, abriendo con ello una cuestión que no por menor deja de merecer alguna consideración.

La Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, que es la aplicable, no contenía una sanción general de la prohibición de la mutatio libelli como la que ahora proclama el artículo 412 de la LEC vigente, pero la jurisprudencia y la doctrina la deducían de preceptos como los artículos 548.2, 693.2ª de la propia LEC y 52 del Decreto de 21 de noviembre de 1952, como un efecto de la litispendencia, en términos que bien pueden resumirse diciendo que la ley prohibe el cambio de demanda, en cuanto afecte a los elementos identificadores de la acción (sujetos, petitum y causa de pedir), salvo mutaciones no sustanciales que carezcan de entidad suficiente para significar una variación trascendental, lo que se ha de valorar en cada caso. Pero aún estas modificaciones no sustantivas se han de ajustar a los principios de preclusión, igualdad de partes y dispositivo, evitando en todo caso la indefensión en que se encontraría la parte contraria, a la que se privaría de oportunidad para alegación y prueba, con lo que se incurriría en infracción del artículo 24.1 de la Constitución. Una sentencia que atendiera la mutación de los pedimentos producida de este modo quedaría afectada por el vicio de incongruencia, tal y como ha sido definida por el Tribunal Constitucional, en Sentencias como las 182/2000, de 10 de julio y 187/2000, de 10 de julio, y por esta misma Sala, en Sentencias como las 11 de abril de 2000, 10 de abril y 8 de noviembre de 2002. Pues, como se decía en la Sentencia de 13 de mayo de 2002 (doctrina que recogen las Sentencias de 26 de febrero de 2004, num. 141 y de 15 de junio de 2004, num. 559), con abundantes citas jurisprudenciales, la doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia (pendente apellatione nihil innovetur). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi" y determina incongruencia "extra petita", todo ello en base a la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 LEC - de 1881 - resolver planteamientos no efectuados. A lo que añadía que no cabe invocar la aplicación del principio iura novit curia ya que este principio no permite la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación de la causa de pedir ni, en definitiva, autoriza la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Esta doctrina puede apoyarse en otras muchas Sentencias, como la de 22 de mayo de 2003, num. 495, en la que se dice que no cabe tener en cuenta una pretensión formulada en trámite de alegaciones sobre el resultado de una prueba practicada para mejor proveer, lo que hubiera generado incongruencia y hubiera ocasionado la indefensión de la contraparte, y aún en las que admiten (como las de 16 de septiembre de 2003, 17 de febrero de 2004, num 74, y 3 de junio de 2004, num. 518) alteraciones no sustanciales, siempre que respeten la causa petendi o "fundamento histórico de la demanda", como ya decía la Sentencia de 3 de febrero de 1992 , lo que en el caso se puede predicar de alguna de las modificaciones, pero no de otras, y más cuando todas ellas están marcadas por la absoluta intempestividad del momento procesal escogido para formularlas.

Hay que añadir a todo ello la especificidad del procedimiento en que nos encontramos. El juicio ordinario que por la cuantía corresponda, a que se refiere el artículo 1088 LEC 1881, en el que estamos, como ha dicho la Sentencia de 8 de julio de 1995 num. 680 (con proyección, entre otras, en las Sentencias de 19 de octubre de 2000, num 883, 18 de diciembre de 2000, num. 1150 o 20 de mayo de 2005, num. 376) "surge únicamente cuando, habiéndose formalizado en tiempo hábil oposición a las operaciones divisorias del contador- partidor dirimente, no hubiere conformidad de todos los interesados, y sólo puede tener por objeto la impugnación de la partición efectuada por el contador dirimente respecto de las cuestiones que los interesados disidentes manifiesten sucesivamente "empezando los traslados por aquéllos que primero hubieren solicitado la entrega de las operaciones". El proceso no puede tener, pues, otro objeto que la impugnación de la partición y los interesados que disientan de la referida partición habrán de limitarse a exponer los motivos de impugnación.

Desde esta perspectiva, una pretensión de condena como la que se contiene en el pedimento F (contestación de la demanda), que ahora se pretende trasladar con la variante de referir a la fecha de la Sentencia de Apelación (pedimento E del escrito de recurso) carece de sentido. En tanto que la nueva formulación de los pedimentos básicos A y B, que en efecto se refieren a disconformidades con el cuaderno particional, en el sentido de que se debe proceder con los criterios ya aplicados, parece conducir a una suerte de desistimiento.

De modo que, de tener que tomar, como no hay más remedio, las mutaciones del petitum como expresiones de una voluntad seria y consciente de la parte, no estaríamos ante un simple caso de irrelevancia, sino que podríamos abocar a un supuesto de privación definitiva de interés legítimo de la pretensión deducida en la demanda, tal y como ahora se plantea en el artículo 413.1 LEC (que no es aplicable a este caso) toda vez que la Sentencia que eventualmente recaería, en el supuesto de casación, habría de dictarse en atención a la pretensión postulada en el escrito de demanda, que ha sido sucesivamente alterada en el escrito de proposición de prueba, en el acto de la vista en apelación y al formular el escrito de interposición y formalización del presente recurso. Con lo que el Fallo que pudiera recaer, aún casando - hipotéticamente - la sentencia recurrida no alcanzaría a satisfacer el interés del recurrente.

Ello no obstante, la Sala, en el intento de una "tutela judicial efectiva", como ordena el artículo 24.1 de la Constitución, y en vista de que, en el caso, dada la especificidad del proceso en que nos encontramos, no se altera lo que ha venido denominándose "fundamento histórico de la demanda", que gira en torno al valor que ha de darse a determinados bienes que han de ser incluidos en el caudal relicto de la común causante de los contendientes, opta por considerar irrelevantes las mutaciones propuestas en el petitum de manera tan extemporánea y desafortunada.

El primero de los motivos del recurso plantea la infracción por inaplicación del artículo 1088 LEC1881 y de la doctrina que se recoge en las Sentencia que cita. El recurrente reprocha a la Sentencia de Apelación que, al aceptar los FJ de la de 1ª instancia, comparte su criterio en torno a que no pueden actualizarse los valores, en el sentido solicitado por el recurrente, porque nada se solicitó en el Incidente de Exclusión.

Ciertamente, el FJ2º de la Sentencia de Primera Instancia así lo dice, pero es claro que tal aseveración ni constituye la base de la decisión en 1ª instancia, ni mucho menos en Apelación.

Es también cierto que el juicio incidental no resolvió el problema de la cuantificación de los beneficios y del negocio a incluir, pero en lo demás carece de razón el recurrente.

El juicio ordinario al que se refiere el artículo 1088 de la LEC 1881, como ha dicho esta Sala en la Sentencia de 20 de mayo 2005, num. 376 (con precedentes, entre otras, en la de 25 de noviembre de 1996, en la de 19 de octubre de 2000, num.883, en la de 8 de julio de 1995, num. 680, como antes se ha dicho), surge únicamente cuando, habiéndose formalizado en tiempo hábil, por algún interesado, oposición a las operaciones divisorias del contador-partidor dirimente, en la junta correspondiente no hubiese conformidad de todos los interesados respecto a las cuestiones promovidas, y entonces se abre el referido juicio ordinario, que "solamente puede tener por objeto la impugnación de la partición efectuada por el contador dirimente, respecto de las cuestiones que los interesados disidentes manifiestan sucesivamente". La Sala, en consecuencia, no ha podido infringir lo preceptuado en al artículo 1088 LEC 1881, puesto que precisamente este precepto ordena que "si no hubiere conformidad" respecto del proyecto de operaciones divisorias del contador-partidor dirimente , y es manifiesto que no la hubo, "se dará al asunto la tramitación del juicio ordinario que por la cuantía corresponda". Que es cabalmente lo que hizo el Juzgado.

El motivo, por ello, ha de ser desestimado.

Denuncia el recurrente, en el 2º motivo, la infracción, por indebida aplicación, del artículo 1252 cc y , por inaplicación, de los artículos 741,745.2º,1066,1068,1088 y 1073 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Entiende el Juzgador de Instancia, dice el recurrente, que al haberse suscitado la cuestión del momento a que hay que referir la valoración en el incidente, hay cosa juzgada en el procedimiento del artículo 1088 LEC 1881, que es el aquí seguido, lo que, a su juicio, es incorrecto, dando lugar a las infracciones que denuncia.

Pero lo resuelto en el incidente produce efectos de cosa juzgada, según entiende esta Sala, en los concretos puntos en que cabe el incidente y a los que, en efecto, se ha referido.

La Sentencia de 5 de julio de 1994, num. 688, analizando la práctica de los "llamados incidentes de inclusión y exclusión", y aún considerando que tales incidentes no son cauce adecuado para excluir bienes del juicio de testamentaria (el cauce adecuado es el juicio declarativo correspondiente) estima que la sentencia dictada en el proceso incidental produce de efecto cosa juzgada, a lo que añade: ".. la Sentencia que recaiga en dichos incidentes produce igualmente fuerza de cosa juzgada cuando no cabe contra ellas ningún recurso". Es por ello desacertada - sigue diciendo la sentencia - la cita de los artículos 741 y 745 a los efecto del recurso de casación, y también la cita de los artículo 1068 y 1088 de la LEC, que lo único que hacen es permitir la impugnación de las particiones cuando no se cumplan las reglas legales de la misma. La propia Sentencia señala que no deben favorecerse los incidentes paralizadores, que el cauce adecuado para excluir bienes del juicio de testamentaría es el juicio declarativo correspondiente, y que la decisión produce cosa juzgada entre las partes, pues - añade - "la fuerza decisoria no se pierde aunque, siguiendo la práctica forense, se sustanciara por la vía incidental, porque sabido es que bajo el nombre de incidentes está el juicio declarativo especial, que por Ministerio de la ley se ventila por el cauce de los artículos 741 y sigs. LEC... y la Sentencia que recaiga en dicho incidentes produce igualmente el efecto de cosa juzgada cuando no cabe contra ellos ningún recurso".

Ello, independientemente de que la aprobación judicial de la partición en juicio de testamentaria no tenga autoridad de cosa juzgada (SS 22 de junio de 2001, num.618 27 de octubre de 2000, 27 de mayo de 1998, 7 de febrero de 1969) y haya que estar a lo resuelto en el juicio ordinario al que específicamente se refiere el artículo 1088 LEC 1881, como ha dicho la Sentencia de 26 de octubre de 2000.

En el caso que examinamos, las partes acudieron al juicio incidental, siguiendo la práctica forense, y en esta sede recayó como definitiva la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara en 12 de noviembre de 1991, Rollo 135/91, que obra en los Autos a los folios 300 a 308. La Sentencia revocó la del Juzgado de Primera Instancia en parte, como vamos a ver.

El Juzgado de Primera Instancia, en Sentencia de 22 de abril de 1991, que obra en Autos a los folios 280 y sigs.,, estimando en parte la demanda, había declarado que debe incluirse en el Inventario el 10% del negocio Viveros Sánchez,que deberá liquidarse y concretarse para determinar su valor en 29 de junio de 1967, sin perjuicio de adicionarse la partición (de D. Gonzalo, padre de los contendientes, fallecido en 29 de junio de 1967) con ese 10% y sin haber lugar a incluir los frutos del negocio.

La Sala de Apelación revocó en cuanto a que debería incluirse en el inventario de la herencia de la causante Dª Flor. "el 20% de los beneficios o frutos del negocio de viveros, en el interregno que comprende el fallecimiento de uno y otro de los padres de las partes procesales" y se suprima la expresión "sin perjuicio de adicionarse..." (que es la parte antes subrayada en el texto).

De modo, pues, que quedaron firmes los tres pronunciamientos : la inclusión del 10% del negocio, a valorar con referencia al 29 de junio de 1967; la inclusión del 20% de los beneficios en el interregno comprendido entre el fallecimiento de uno y otro de los padres de los contendientes; y la supresión de la necesidad de adición en la partición del padre.

Ambas partes intentaron el Recurso de Casación, que fue para las dos partes inadmitido por Auto de 11 de mayo de 1992, obrante al folio 297 de los Autos.

A cuyo razonamiento habría que añadir que la cita del artículo 1073, que el recurrente señala como de la LEC pero parece referirse al Código civil, mal puede fundamentar la casación por su carácter genérico, y porque no guarda relación con el problema aquí suscitado.

Así las cosas, la Sala entiende, por lo antes razonado, que la Sentencia antes señalada, dictada en Apelación del incidente, genera el efecto de cosa juzgada entre las partes en cuanto a los tres pronunciamientos que acabamos de señalar.

Razones por las cuales el motivo debe ser desestimado.

En el Motivo Tercero, denuncia el recurrente la infracción por inaplicación de los artículos 847,1045 párrafo 1º y 1074 "de la Ley de Enjuiciamiento Civil" y de la doctrina legal contenida en las Sentencias que cita, aunque obviamente se está refiriendo a preceptos del Código civil.

La tesis del recurrente tiene por base que la valoración de los bienes hereditarios ha de referirse a la fecha de liquidación de dichos bienes, esto es - aclara más adelante - al momento de hacerse la adjudicación o liquidación de los bienes y "nunca puede referirse al momento del fallecimiento del causante".

Esta posición puede deducirse del artículo 1074 CC, en efecto, en cuanto concreta la eventual lesión que puede producirse en la partición atendiendo al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas y no en el momento de apertura de la sucesión, lo que, después de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, queda reforzado con las previsiones efectuadas para el supuesto de pago de la legítima en metálico (artículo 847 CC), y para el caso de colación (art. 1045 I CC) y hemos de suponer que el recurrente, aún cuando erróneamente se refiera a la Ley de Enjuiciamiento Civil, está invocando un principio general que vendría a ordenar que en toda partición se refieran los valores al momento en que se realizan las operaciones particionales, y no al momento de la apertura de la sucesión ni al en que se realizó el acto o la operación que determine el bien o derecho que se ha de tener en cuenta en la partición, de modo que se habría de tener en cuenta por su valor actual. Esto, viene a decir el recurrente, no ocurre cuando se tiene en cuenta el valor del 10% del negocio en 1967 y los rendimientos del negocio entre 1967 y 1989 : hay que referirlos al momento de las operaciones, que para el recurrente es la fecha de la Sentencia y, después de lo manifestado en el escrito de formalización, la fecha de la Sentencia de Apelación. Por lo que, en definitiva, las operaciones realizadas habrían de ser corregidas añadiendo a los valores señalados en la Sentencia recurrida el efecto de corrección de la devaluación monetaria, esto es, llevando a la masa el valor señalado, según los criterios del contador- partidor dirimente, en monedas del momento en que se debería realizar el ingreso o aportación a la masa. En "euros constantes", si cabe la expresión.

Es cierto que, ya por mutación legislativa expresa, como es el caso de los artículos 847 y 1045 I del Código civil (véanse, por ejemplo, respecto de este último, las Sentencias de 28 de abril de 1988, 26 de febrero de 1992, de 17 de diciembre de 1992), como también es de ver en los supuestos previstos en los artículo 1397, 2º y 3º, y 1398, 2ª y 3ª, del Código civil; ya por exigencia de la propia mecánica de la partición, como ocurre en el artículo 1074 del Código civil, podría formularse una regla principial que vendría a determinar que el avalúo de los bienes y los relativos ajustes se han de realizar a valor del momento en que hayan de estimar para su entrega o adjudicación, y no por los valores históricos que los bienes tuvieren en origen.

Pero, de una parte, en virtud del principio de rogación, hay que estar, como máximo, a lo pedido, aunque siempre puede concederse menos, y por otra parte es preciso tener en cuenta que en la Sentencia de 1ª instancia dictada en el incidente al que nos hemos referido en el Tercero de los Antecedentes de Hecho, el Juez determina que se ha de fijar el valor del 10% del capital del negocio a la muerte del padre "en fecha 29 de junio de 1967" (folio 290) y la Audiencia provincial añade a ello que se han de traer a la masa el 20% de los beneficios generados por el negocio desde el fallecimiento del padre, hasta el de la madre, viuda y usufructuaria (FJ 4º, folio 307). Uno y otro se habían pedido bajo el supuesto de que el padre era el único titular del negocio, que se consideraba como un bien ganancial, y había sido continuado por sus hijos varones ( Al realizar el Inventario, Folio 67 de los autos)

Hay al respecto un grado de confusión en las sentencias del proceso incidental. La de Primera Instancia parte de considerar las relaciones entre el primer causante, padre de los contendientes, D. Everardo., como una comunidad de bienes "que debe regirse por los artículos 392 y sigs. CC" (FJ1º, folio 285), pero después va apreciando elementos societarios (FFJJ 2º, 3º y 4º, al valorar la prueba) para acabar en la duda, denominándola sociedad o comunidad (FJ 5º, folio 288) y decir más adelante, después de hablar de "negocio" que el causante "fue titular durante toda la vida de la sociedad" (FJ 7º, folio 289).

La Audiencia Provincial, en la apelación del incidente, calificó la relación como de naturaleza societaria , vio en ella los elementos de la sociedad (FJ 2º, folio 302) y concluyó expressis verbis (FJ 4º, llamado Tercero, por error, folio 307) que "con el óbito de D. Everardo. se extinguió la sociedad, aún cuando no se efectuase liquidación alguna, generándose una guisa de comunidad hereditaria, en punto al 20 % en que se cifraba su participación, juntamente con su esposa, en el negocio".

Hay aquí, desde luego, en estado de confusión. En la tesis del Juzgado de Primera Instancia, se trataba de una cuota del 20% en una comunidad. Fallecido D. Everardo., dado el carácter ganancial del bien, se habría de repartir por mitad entre su viuda (la actual causante, Dª Flor.) y sus herederos (los ahora contendientes seis hijos) y por esa razón habría de adicionarse la partición de la herencia de D. Gonzalo, para adjudicar la nuda propiedad por sextas partes, y el usufructo a la viuda. No había lugar a rentas, que se consideraban prescritas.

La Audiencia Provincial, partiendo de la naturaleza societaria de la relación entre los hijos actores y su padre, entiende que se extinguió la sociedad existente, por muerte del causante, aún cuando no se efectuara liquidación alguna, "generándose una guisa de comunidad hereditaria en punto al 20% en que se cifraba su participación, juntamente con su esposa, en el negocio", además de señalar que las rentas no han prescrito. Entra aquí en una consideración altamente problemática, pues si se ha producido la extinción por fallecimiento, como dice, y se ha organizado una "guisa de comunidad hereditaria" que ha de recaer sobre la cuota de liquidación (pues otra cosa ya no hay) es forzoso que, atribuido por ganancial a la viuda un 10% que es la mitad, haya que adjudicar a los herederos la otra mitad en nuda propiedad con el usufructo de su madre (legataria del usufructo universal), y carece de fundamento que se atribuyan rentas de una sociedad que ya no operaba en el tráfico, pues se había constituido - supone la Sentencia - otra entre los hijos al 25%.

A lo que parece, estamos ante lo que fue una sociedad de las que un autorizado sector doctrinal denomina sociedad interna, a juzgar por el modo en que se estructuró, girando bajo el nombre del causante D. Everardo., y así resulta del análisis de la prueba documental realizado en ambas instancias del incidente, una de las sociedades a las que el artículo 1699 CC se refiere como sociedad sin personalidad jurídica, llamadas irregulares, cuyo tráfico, por otra parte, bien hubiera podido ser considerado mercantil, y con ello calificar del mismo modo a la sociedad, con la consecuencia de calificarla como mercantil irregular y encontrar en la regulación de las sociedades colectivas las pautas de tratamiento. Pero se estimó civil y se determinó el régimen jurídico de acuerdo con el artículo 1669 II CC, precepto del que se deduce que, en cuanto no haya sido perfilado por las partes, como dispositivo que es, el régimen de estas sociedades se remite a las normas de la comunidad de bienes en los aspectos relativos a titularidad de los bienes o infraestructura patrimonial, pero no en el organizativo, donde, en lo que los interesados no hayan establecido, se habrán de aplicar las normas de la sociedad, con lo que se plantea el problema, cuya solución ha confundido a los juzgadores de instancia en el incidente, de separar los aspectos societarios y comunitarios, pues en el caso se solapan sociedad y comunidad. Parece claro que las normas de la comunidad rigen el fondo común o sustrato material, donde está enclavada la configuración del derecho de cada comunero, en tanto que los aspectos organizativos y obligatorios se han de llevar a la sociedad, en función de las remisiones de los artículos 392 II y 1669 II del Código civil, y teniendo en cuenta que la comunidad de bienes es un régimen de goce y disfrute de carácter real, pero también un sistema organizativo de la titularidad de bienes y derechos.

Tal es la razón por la que cabe aceptar, en este tipo de sociedades, que el fallecimiento del socio produzca el venir a menos instantáneo del vínculo social (pues de otro modo no se produciría una extinción, sino que la disolución daría paso a una fase de liquidación con subsistencia de la sociedad, transformado su objeto precisamente en el fin de liquidar) y genera la subsistencia entre los socios de una mera situación de comunidad, cuya división procederá por las reglas de la división de la herencia (art. 1708 CC). Por eso se ha dicho con justeza que una vez terminada la sociedad sobreviene una situación de comunidad regida por sus normas específicas, que recae sobre el patrimonio que reste a la paralización de la actividad social, esto es, sobre la cuota de liquidación, en cuanto expresa el derecho que tiene el socio a participar en el patrimonio que reste, ya que los medios patrimoniales afectos a la consecución del fin social, como también se ha sostenido autorizadamente en la doctrina, pierden su destinación una vez que el fin común desaparece o deja de ser perseguido, con lo que falta la causa que justifica el especial estado en que el patrimonio común se encuentra mientras dura la sociedad, que es lo que vendría a decir el artículo 1708 CC, como, por otra parte, ha dicho la jurisprudencia de esta Sala en Sentencias como la de 14 de noviembre de 1997, nº 1010, o de 31 de julio de 1997, nº 762, que cita numerosos precedentes, y concluye que la liquidación se ha de llevar a efecto conforme a las reglas de la partición de herencia a que remite el artículo 1708 CC. Pero es claro que ya se entienda el proceso de liquidación como subsistencia transformada de la misma sociedad ya se piense que se produce la extinción social por venir a menos del vínculo, como ocurre en las llamadas sociedades internas, decae el derecho al reparto de beneficios, que se sustituye por el derecho a la cuota de liquidación, que mantiene lo que se ha denominado una relación de tensión frente a los intereses de terceros acreedores, puesto que no cabe el reparto del haber sin haber satisfecho o garantizado el derecho de los acreedores. La sociedad colectiva en liquidación no puede realizar nuevos contratos, aún cuando se trate de una sociedad externa cuya extinción no se produce uno ictu (artículo 228 CCo.) y menos aún cabe establecer nuevas operaciones si, en los casos en que puede admitirse, se produce una verdadera extinción, como ocurre en las llamadas "sociedades internas" En todo caso el fallecimiento de un socio es causa de disolución (artículos 1700.3º CC y 222 CCo) salvo pacto de continuidad (artículos 1704 CC y 222.1º CCo), que en el caso se estimó inexistente. La Sentencia de Apelación del juicio incidental trata la cuestión de la sociedad que existió entre D. Everardo. y sus hijos como si se tratara de la continuidad del mismo "negocio", no obstante haber dejado sentado que la sociedad se extinguió y que no había ni pacto de continuidad con los demás socios ni con los herederos del difunto. La decisión de incorporar al caudal relicto una rentas o beneficios derivados de una sociedad que se declaró extinguida, y sustituida por otra, carece, así, de justificación si se ha de entender tal y como está formulada. Únicamente cabe pensar que la decisión de la Sentencia de Apelación del juicio incidental sobre rentas traduce la idea de que, extinguida la sociedad sin haberse practicado la liquidación, quedó en poder de los hijos, continuadores de facto de la misma empresa, el capital, la totalidad del haber social, un 20% del cual, en realidad, pertenecía por mitad a su madre y por mitad, en nudo dominio, a los seis hijos herederos y en usufructo a la propia madre, tratando el tema como una suerte de usufructo sobre una explotación mercantil (artículo 475 II CC) o como una cuota de participación en la masa de la sociedad extinguida que, de hecho, fue transferida e incorporada a la explotación. de la empresa de la que fue titular el padre, continuada por sus hijos varones, quienes han utilizado como recursos propios el remanente del haber social de la sociedad extinguida.

Este modo de entender y de valorar las posiciones en el conflicto suscitado es, como hemos dicho, cosa juzgada, ya imposible de remover en esta sede, y más teniendo en cuenta la específica naturaleza de este procedimiento, en el que los llamados "actores" (en realidad, "los que primero han solicitado la entrega de operaciones", como dice el artículo 1088 LEC 1881) han discutido los valores, pero no los conceptos.

En consecuencia, aquí la valoración del 10% del negocio no es más que la determinación del haber, y forzosamente ha de referirse al momento de la extinción de la sociedad y ha de expresarse en unidades monetarias del tiempo a que la valoración se refiere; del mismo modo que la determinación del 20% de los beneficios producidos por la sociedad entre 1967 y 1989, esto es, entre el fallecimiento del padre y el de la madre, causante de la herencia de la que nos venimos ocupando, ha de referirse a ese momento y en la moneda de ese momento. Pero queda por decidir si el valor ya fijado con referencia necesaria al momento de entrar en liquidación de aquella sociedad o al momento de la extinción del usufructo, con la consiguiente fijación del importe de los rendimientos no calculados ni abonados hasta entonces se ha de sostener en su nominal así calculado, o se ha de ajustar, para su efectiva incorporación a la masa, al valor en monedas de hoy, corrigiendo el efecto de la inflación, puesto que se trata de un capital que forzosamente ha de pagarse en dinero.

Las Sentencias de instancia aluden al problema. La de 1ª instancia, en el Fundamento Jurídico Segundo, dice que las cantidades no pueden actualizarse al día en que se efectúe la adjudicación de bienes, "puesto que nada se dijo en dichas Sentencias (las del incidente), porque nada se pidió, con independencia de que sí procedía el pago de los intereses como frutos civiles a partir de la fecha de defunción de la causante", aunque en el FJ 7º, al determinar el valor del 20% de los beneficios del negocio, señala que la cifra se calcula "con la corrección monetaria correspondiente". La Sentencia de Apelación recurrida acude a otros criterios : por una parte, que la cuestión fue resuelta por la sentencia del incidente, confirmada por la de apelación de aquel incidente y consentida por la apelante y hoy recurrente (FJ 2º, pf. 4º). Por otra parte, que el supuesto que nos ocupa no guarda relación con el del artículo 847 CC (FJ 2º, pf. 6º), después de subrayar que el juzgador de instancia, consciente de los efectos que podría producir la valoración de ese 10% en 1967, acepta el pago de los intereses como frutos civiles a partir de la fecha de la defunción del causante (FJ 2º, párrafo 5º)

Los argumentos de la Sala de Instancia no son convincentes. De una parte, la cuestión resuelta por las sentencias del incidente, como antes se han puesto de relieve, se referían exactamente a la inclusión del 10%, valorado a 1967, y del 20% de los beneficios entre 1967 y 1989, sin que se dijera nada a este respecto sobre la actualización de valores al momento de liquidación y entrega, que ha de entenderse referida a 1989. No es cierto, además, que la parte hoy recurrente se haya aquietado, a juzgar por cuanto se pide en la demanda (folios 463 vto. y 464), en la que el pedimento c) solicita que los valores se refieran a la fecha de la sentencia.

Sólo un rígido entendimiento del principio nominalista podría llevar a la solución de la Sala de Instancia. Pero hay que aceptar, como hace ahora el Código civil en preceptos como los que ha invocado el recurrente, una cierta corrección del nominalismo, procediendo, de una parte, a aproximar el momento de valoración al de la liquidación y pago, para expresarlo en unidades monetarias de tal momento; y, por otra parte, estableciendo la regla de pago en la moneda corriente en el momento de la liquidación, esto es, actualizando al valora actual de la moneda en el momento del pago. Lo que, aplicando también el principio de rogación que rige el proceso, nos ha de conducir al momento de la Sentencia de Primera instancia, dictada en 24 de febrero de 1998, ya que las posteriores mutaciones en los petita formulados, dado su carácter intempestivo, han de tenerse por irrelevantes, lo que es coherente con el criterio establecido jurisprudencialmente de que la liquidación de la sociedad irregular ha de practicarse conforme a las reglas de la partición de herencia (Sentencias de 14 de noviembre de 1997, de 31 de julio de 1997, de 3 de enero de 1992, 13 de noviembre de 1995, etc.).

Se trata aquí de liquidar, lo que traería a causa el criterio de valoración que invoca el recurrente, pero, además de que se trata de una cuestión ya decidida, según antes hemos visto, la determinación del valor de la parte del padre de los contendientes en la sociedad ha de remitirse forzosamente al momento de su fallecimiento. Y a partir del tal momento, se produce una suerte de comunidad hereditaria de los actuales contendientes sobre aquel capital que sigue siendo utilizado por la sociedad, generando beneficios que ahora se han de repartir. No se trata aquí de liquidar la sociedad, sino de llevar a la cuenta se partición de la actual causante la mitad del valor (ganancial) del capital que debió haberse pagado a su marido, y los frutos o rentas que ese capital ha generado, más los que le corresponden como usufructuaria.

Razones por las cuales ha de estimarse el motivo planteado, exclusivamente en cuanto se refiere a la actualización de las cantidades establecidas respecto del 10% del capital y del 20% de los beneficios en pesetas constantes referidas al momento de la Sentencia de Primera Instancia.

En el motivo 4º., el recurrente invoca el principio de enriquecimiento sin causa, introduciendo por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 la denuncia de haberse infringido no aplicación el referido principio.

Confunde el recurrente un remedio residual como el que invoca con el resultado que entiende producido como consecuencia de la operativa acordada por la Sentencia.

El enriquecimiento sin causa no puede ser aplicado a supuestos previstos y regulados por las leyes, pues entre otras razones, no está a disposición del juzgador corregir, en razón de su personal estimación sobre lo que sea justo en cada caso, las resultas de la aplicación de las normas. Y esta Sala ha dicho que el enriquecimientos sin causa solo puede entrar en juego en defecto de previsión normativa, que aquí se produce y se ha explicado.(Sentencias de 18 de enero de 2000, de 5 de mayo de 1997, de 4 de noviembre de 1994, de 19 de febrero de 1999, entre otras muchas).

El motivo, por ello, ha de ser desestimado.

El Motivo Quinto, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia infracción por inaplicación del artículo 632 LEC en relación con el artículo 1243 del Código Civil, y la doctrina legal que invoca.

El recurrente entiende, con acierto, que los jueces y tribunales no están obligados a seguir el dictamen de los peritos, pero yerra al estimar que la sentencia recurrida haya hecho lo que no está obligada a hacer. Y convierte el motivo en una revisión de los criterios de la Sentencia, que está vedada en casación, por cuanto en ningún caso es una tercero instancia (Sentencias de 6 de octubre y 12 de diciembre de 1994, 24 de enero de 1995, entre muchas otras) y además la valoración de la prueba es competencia soberana de la Sala de instancia (Sentencias de 21 de septiembre de 1991, de 18 de abril de 1992, y un largo etcétera), salvo los supuestos de error en la valoración de la prueba, que se han de plantear con expresa cita del precepto valorativo que haya sido infringido, como tantas veces ha dicho esta Sala.

Por lo que el motivo ha de ser desestimado.

La estimación del tercero de los motivos planteados conduce a la del recurso, y, de acuerdo con los dispuesto en el artículo 1715.1.3º y 2 LEC, a resolver cuanto corresponda, según los términos del debate, así como decidiendo respecto de las costas, que deben correr a cargo de cada una de las partes en ambas instancias y en el presente recurso, devolviéndose a la parte recurrente el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español