ATS 511/2015, 9 de Abril de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 27ª), en autos nº Rollo de Sala 8/2013, dimanante de Sumario 1/2013 del Juzgado de Violencia contra la mujer nº 5 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 27 de octubre de 2014 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Absolvemos al procesado Emiliano , del delito continuado de abuso sexual con penetración, previsto y penado en los arts. 181.1 , 2 y 4 , y 74 del Código Penal , así como del delito continuado contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 en relación con el art. 74 del Código Penal , objeto de acusación, con declaración de las costas del procedimiento de oficio." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Esther , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Josefa Paz Landete García. La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 181.1 , 2 y 4 , y 368 en relación con el art. 74, todos del CP ; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 3) al amparo del art. 850 de la LECrim , por denegación de prueba; 4) al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por quebrantamiento de forma; y 5) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Emiliano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Ángeles Almansa Sanz, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Se formaliza por la representación de la recurrente, acusación particular, el primer motivo de recurso al amparo art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 181.1 , 2 y 4 , y 368 en relación con el art. 74, todos del CP .

1. La recurrente afirma que en el hecho probado se hace una descripción realmente escueta e incompleta, delimitando cada uno de los elementos del tipo penal, y que cada uno de ellos fueron realizados por el acusado.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida dice que el procesado Emiliano ., contrajo matrimonio con la recurrente en 2004, teniendo en común dos hijos nacidos en los años 2006 y 2008, fijando su residencia, en Madrid. Dicha relación, comenzó a deteriorarse a finales de 2011, planteándose el matrimonio la ruptura en julio de 2012, marchándose no obstante de vacaciones, junto con las hijas menores, en agosto. El 13/09/2012, el procesado interpuso medidas provisionales previas a la demanda de divorcio, solicitando entre otros extremos, la guarda y custodia de las hijas del matrimonio, la atribución del domicilio familiar a los menores y al procesado, y la inscripción en el Registro de la Propiedad del domicilio familiar a las menores. Admitida la demanda a trámite, el 01/10/2012, en hora indeterminada de la mañana, por el Servicio Común de Actos de Notificaciones, se citó para comparecencia a la recurrente quien se personó en el Juzgado, dándosele traslado de la demanda anterior. Sobre las 15:30 h. del 01/10/2012, funcionarios policiales, a instancias de la denunciante, se personaron en el domicilio, interponiendo aquélla la denuncia, que originó el presente procedimiento, haciéndoles entrega de su ordenador portátil, en cuyo interior, en una carpeta, se contenían vídeos de contenido sexual, grabados por el procesado, con su teléfono móvil, así como 4 jeringuillas de 5 mms. de capacidad, con restos de sustancias en sus boquillas, que analizadas por Policía Científica, detectaron la presencia del lorazepam e ibuprofeno.

El 04/10/2012, el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 dictó auto acordando la prohibición de que el acusado se acercara a la recurrente, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro en el que se encontrara, así como la prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio, y como medidas civiles entre otras, la salida del procesado del domicilio familiar.

El 09/11/2012, la recurrente compareció en las dependencias policiales, aportando otras dos jeringuillas, y un blister de medicamentos de uso veterinario, llamado "Calmivet", conteniendo 3 comprimidos, refiriendo que los había encontrado en los cajones de la mesilla que usaba su marido, detectándose en el análisis efectuado por la Policía científica, en la primera jeringuilla un principio activo correspondiente a diazepam, ketazolam, ibuprofeno, en la segunda, lormetazepam, y en los tres comprimidos, el principio indicado en el envase, "maleato de acepromazina".

No ha quedado acreditado, que el procesado, durante los meses de mayo, junio y julio de 2012, administrara a su esposa en las horas de la noche, aprovechando que la misma dormía, y con una jeringuilla una combinación de sustancias, entre ellas loracepan, diazepam, ketalozolam y lormetazepam, provocándole un estado de sedación.

Ha quedado acreditado que el procesado mantuvo con su esposa las relaciones sexuales reflejadas en los vídeos aportados al procedimiento introduciendo su pene en la boca de la segunda el día 24/05/2012, para a continuación, masturbarse en frente de su cara; introduciéndole el día 25/05/2012 un calabacín, con un preservativo en la vagina, en repetidas ocasiones, para a continuación introducir su pene, en la boca de la recurrente, y finalmente, el día 26/07/2012, sobre las 15:30 horas introduciendo su pene en la boca la recurrente, para a continuación masturbarse delante de su rostro, introduciéndole a continuación un calabacín con un preservativo en su vagina. Asimismo ha quedado acreditado, que dichas escenas sexuales, las grabó el procesado con su teléfono móvil, pasándolas después al ordenador de su esposa, utilizado por los dos. No obstante lo anterior, no ha quedado debidamente acreditado que realizara dichas conductas sin consentimiento de la denunciante, esto es, como sostiene el Ministerio Fiscal, aprovechando que ésta dormía y tras administrarle con una jeringuilla una combinación de benzodiazepinas, con sustancias entre ellas "lorazepam, diazepam, ketazolam, lormetazepam, e Ibuprofeno", o como sostiene la acusación particular, tras haberla dejado completamente sedada, inconsciente, carente de voluntad, tras el suministro de una combinación de "diazepam, ketazolam, lormetazepam, ibuprofeno, maleato de acepromazina ...".

Este relato, como en definitiva viene a reconocerse en el motivo, no contiene la descripción de los hechos delictivos que la recurrente pretende.

No se describe el "estado completamente inerte" de la recurrente, ni otros extremos que puedan sustentar la aplicación de los preceptos invocados; por el contrario, expresamente se añade a los hechos indicados que no ha quedado debidamente acreditado que el acusado realizara dichas conductas sin consentimiento de la denunciante, ni aprovechando que ésta dormía y tras administrarle con una jeringuilla una combinación de benzodiazepinas, ni, tampoco, tras haberla dejado completamente sedada, inconsciente, carente de voluntad, tras dicho suministro.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega la recurrente que el error ha consistido en omitir hechos que han tenido lugar, siendo la prueba documental que lo acredita, de un lado, un total de 20 vídeos, de los que el motivo afirma que se han recogido las descripciones de los actos que en ellos se observan omitiendo datos que acreditan la falta de consentimiento de la recurrente. De otro lado, otros vídeos y fotografías que se visualizaron en la vista oral, que acreditan igualmente los hechos denunciados.

2. El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquél producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de hechos probados. Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ), como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ).

   Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Debemos recordar, como destaca la Sentencia de esta Sala nº 1240/2011, de 17 de noviembre, que hemos acogido los criterios interpretativos del TEDH y del TC, trasladándolos al recurso de casación. Y así, en las todavía recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre ; 1052/2011, de 5 de octubre ; 1106/2011, de 20 de octubre ; y 1215/2011, de 15 de noviembre ; se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrara examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación ( STS 01-03-12 ).

3. El propio motivo argumenta que la Sala vio todas las grabaciones y fotografías que se invocan como documentos. La sentencia recoge el contenido de los 20 vídeos detallados por la recurrente, para dilucidar si los hechos se produjeron como afirmaba la acusación, o como sostenía la defensa, "partiendo de estas grabaciones, no cuestionadas por las partes, en las que como hemos visto, supuestamente aparece Esther , en las relaciones sexuales que se reflejan, como dormida e inerte, sin reacción". Y, al igual que hace la recurrente en el desarrollo de las alegaciones del motivo -citando las declaraciones de los implicados y los informes forenses-, se acude para valorar el contenido de las grabaciones a las declaraciones de la denunciante y del procesado, a los amigos de ambos, a los informes técnicos y al informe pericial sobre restos biológicos, y, extensa y minuciosamente, a las pericias forenses y toxicológica.

   La recurrente pretende una revisión de la valoración probatoria de la sentencia, sin que los pretendidos documentos posean en modo alguno la literosuficiencia precisa para constituir prueba de unos hechos que, por otro lado, se enfrentan a pruebas que los contradicen. La pretensión no sólo desborda el margen del artículo 849.2 de la LECrim , sino que es inviable a la luz de la doctrina que se ha expuesto, acerca de las posibilidades de una condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrara examinar y modificar la convicción sobre los hechos. En el caso de autos, la sentencia afirma que la Sala, una vez vistos los vídeos, confrontado el testimonio de la víctima con la declaración del procesado, ponderando las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio, y tomando en consideración la prueba pericial practicada en el plenario -incluyendo los informes psicológicos de la presunta víctima-, evidencia la ausencia de una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado, permita emitir un fallo condenatorio, con la certeza que requiere, apuntando lagunas y puntos oscuros, que generan en el Tribunal una duda racional y razonada en la forma expuesta, que ha de llevar conforme al principio in dubio pro reo, a la absolución del procesado. Lo que, en modo alguno se ve desvirtuado por las grabaciones invocadas y la valoración que de ellas ofrece el motivo aludiendo a importantes detalles que coinciden con las manifestaciones de la denunciante.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 850 de la LECrim , por denegación de prueba.

1. Alega la recurrente que se propuso una prueba de carácter vital, que hubiera permitido analizar todos los archivos de los dispositivos decomisados -teléfono móvil del procesado, ordenador portátil, y archivos extraídos en soporte digital de los mismos, obrantes en autos- para corroborar los hechos denunciados.

2. Sobre los efectos jurídicos de la denegación de prueba, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones, de lo que es muestra elocuente la STC 121/2009, 18 de mayo . De acuerdo con esta resolución, para apreciar la relevancia constitucional de esa denegación, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada «era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

3. La prueba propuesta, de análisis de los referidos dispositivos y archivos para emitir informe de los archivos con contenido de naturaleza sexual "estudiando sus características de creación con análisis técnicos de los mismos, y en especial todos aquellos en que aparezca una mujer en estado de inconsciencia", fue rechazada al entender que no era necesaria para el esclarecimiento de los hechos. Esta circunstancia no se ve alterada por las alegaciones del motivo, sin que se concrete ni se justifique la relevancia de la diligencia y su resultado respecto de los hechos investigados -que cuentan con más de 20 grabaciones audiovisuales-, aludiendo a una "corroboración de todos y cada uno de los hechos denunciados" que no se explica, dado que el procesado en ningún momento negó el contenido de los vídeos, respondiendo el fallo absolutorio a un conjunto probatorio respecto del cual el motivo no explica cómo podría verse alterado por el resultado de la diligencia.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

1. Alega la recurrente que existe contradicción entre los hechos probados y la fundamentación de la resolución, radicando la contradicción en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí. Según los hechos probados no ha quedado acreditado que las escenas grabadas se llevaran a cabo "sin consentimiento de la denunciante, esto es, como sostiene el Ministerio Fiscal, aprovechando que ésta dormía y tras administrarle con una jeringuilla una combinación de benzodiazepinas, con sustancias entre ellas "lorazepam, diazepam, ketazolam, lormetazepam, e Ibuprofeno", o como sostiene la acusación particular, tras haberla dejado completamente sedada, inconsciente, carente de voluntad, tras el suministro de una combinación de "diazepam, ketazolam, lormetazepam, ibuprofeno, maleato de acepromazina ...". Estos hechos probados están en contradicción con la descripción que la sentencia efectúa del contenido de los vídeos, donde se dice que la recurrente se muestra inerte, por lo que el motivo ha de ser estimado al limitarse a expresar la sentencia sólo que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado.

2. El defecto procesal denunciado exige, según jurisprudencia ya tan antigua como precisa y acertada, que la contradicción sea gramatical, y no conceptual; interna, es decir en el seno del relato histórico, y no confrontado con fundamentación jurídica o fallo, esencial, referida a extremos relevantes, y no a puntos intrascendentes o inanes; y finalmente insubsanable, esto es, que no sea posible la coordinación o armonización de las frases, inciso o términos incompatibles o enfrentados entre sí ( STS 13-12-13 ).

3. La contradicción se da cuando aparezcan en el relato conceptos incompatibles desde el punto de vista cognoscitivo o gramatical de modo que la aceptación del conocimiento de uno haga imposible la del otro y que tal incompatibilidad influya en la calificación jurídica o que la supresión de los conceptos contradictorios por eliminación de los supuestos fácticos, al no poderse sustituir por otras manifestaciones del propio contexto de la sentencia, determinen la incongruencia del fallo. No es esto lo que la recurrente denuncia, que se limita a discrepar de la valoración de la prueba para concluir que queda acreditada la falta de consentimiento y voluntad por su parte.

Por otro lado, las alegaciones se extienden a denunciar, de forma inconsecuente con la pretendida contradicción, que la sentencia se limita a expresar que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, lo que se desmiente con la mera lectura del relato de hechos probados; la ausencia de hechos probados como defecto del art. 851.2 de la LECrim , supone un obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio, pues este debe de descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos como delitos y la Sentencia combatida fija unos hechos correctamente considerados como no delictivos, tras valorar las pruebas practicadas. Que no se hayan incluido como hechos probados los extremos que la recurrente, contrariamente al Tribunal, considera que sí lo han sido, no constituye el vicio formal denunciado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega la recurrente que la declaración de la víctima en este supuesto supera el análisis de su credibilidad desde todos los parámetros de contraste definidos por la jurisprudencia; lo que tiene que llevar a concluir que la valoración probatoria, que fundamenta la absolución del acusado con la exclusión de dicha prueba, no es racional. La prueba es concluyente y unida a la de los agentes policiales, los testigos de referencia, los informes periciales y forenses, acredita la falta de consentimiento o anulación de su capacidad de decisión en materia afectante a su libertad sexual.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STS 26-04-12 ). La exigencia de la motivación "será obviamente distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria". En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE .), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva arbitraria. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia ( STS 6-10-10 ).

3. El motivo carece de contenido casacional; más allá de cuanto antes se expuso sobre los límites revisores de las sentencias absolutorias (no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos), la sentencia resulta precisa, minuciosa y sólidamente fundada en cuanto a su exposición de la valoración de lo actuado, como se apuntó con anterioridad. Tras confrontar las tesis opuestas de acusado y denunciante, analizando los extremos que permiten atribuir credibilidad a una y otra, expone detalladamente el resto de las pruebas practicadas, con especial interés en lo referente a las periciales; hasta llegar el Tribunal a la conclusión de que el informe emitido por las médicos forenses del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, el informe médico toxicológico, así como el informe elaborado por el doctor especialista en psiquiatría, médico forense en excedencia, ratificados todos ellos en el plenario, "plantean serios interrogantes sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, resultando en algunos extremos altamente cuestionables, los efectos de las sustancias, que se atribuye al procesado, haber administrado a su esposa, para privarle de consentimiento, y abusar sexualmente de ella, en la forma que se refleja, con la actividad que la presunta víctima señala, y especialmente con la mecánica con la que se describen los hechos, impidiendo a este Tribunal, entender probado que el acusado privara de voluntad y consciencia, al tiempo de los hechos a aquella".

Razonamiento correcto por cuanto, tratándose de pruebas directas que suministran al Tribunal un referente capaz de construir una resultancia fáctica, el pronunciamiento absolutorio, emitido tras la práctica de dichas pruebas que la acusación estimaba de cargo, no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado, a no ser, claro está, que se trate de pruebas apodícticas, rigurosamente no contradichas, en cuyo caso, ciertamente limite, nos encontraríamos ante una absolución carente de fundamentación racional que significaría, cuando menos, una flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por arbitrariedad de la decisión.

Situación que no es la contemplada en autos por cuanto la sentencia analiza y valora el testimonio de la víctima que el motivo invoca principalmente, confrontado con todos los extremos aludidos, y, consecuentemente, ha habido una motivación suficiente que excluye la vulneración del derecho fundamental denunciada.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: