ATS 504/2015, 7 de Mayo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), en el Rollo de Sala 1260/2014 dimanante de las Diligencias Previas 233/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, con fecha 9 de febrero de 2015, se dictó sentencia en la que se condenó, entre otros, a Secundino , a Jose Ramón y a Macarena , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , y de un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de seis meses de prisión por el segundo delito a todos ellos, y seis años y un día de prisión y multa de 2.000.000 euros a Jose Ramón por el delito contra la salud pública, y ocho años de prisión y la misma multa a Secundino y a Macarena por el delito contra la salud pública.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Secundino , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Félix Guadalupe Martín, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; por Macarena , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Pablo José Trujillo Castellano, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Jose Ramón , a través de la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

En los tres recursos se plantean temas comunes que reclaman un tratamiento y examen unitario, sin perjuicio de analizar individualmente aquellas otras cuestiones específicas de cada recurso.

En los dos primeros motivos del recurso de Secundino , formalizados al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE (motivo primero) y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE (motivo segundo). En los motivos primero y segundo del recurso de Macarena , por el mismo cauce procesal pero por orden inverso, se denuncia también la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (motivo primero) y de la presunción de inocencia (motivo segundo). En el recurso de Jose Ramón , en el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . Los cinco motivos están relacionados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Alega Jose Ramón que su participación fue puntual en el hecho del transporte de la cocaína (que no niega) y que sencillamente fue contratado por la organización para ese hecho concreto, pero que no existe prueba alguna para concluir que estuviera integrado en esa organización, por lo que debió ser absuelto de ese delito. Secundino sostiene que no hay ninguna prueba que le incrimine, pues únicamente se constata que tiene una actividad lícita al regentar una empresa textil ("PAYFER EXPORT S. L."), y de hecho los coacusados ( Jose Ramón y Onesimo -éste no recurre-) reconocen su culpabilidad y su participación a la vez que niegan con rotundidad que Secundino tuviese cualquier tipo de participación en los hechos investigados. En el motivo segundo denuncia que las intervenciones telefónicas, especialmente de las prórrogas, fueron absolutamente prospectivas, dado que no se pudo acreditar ningún otro acto de tráfico (distinto a la intervención el 10 de enero de 2012 de un maleta con cocaína a Jose Ramón ) ni ningún hecho punible posterior al del 10 de enero de 2012. Las prórrogas, argumenta, tenían como base que los investigados estaban preparando nuevos introducciones de cocaína en España, y ello jamás sucedió, lo que demuestra lo injustificado de prolongar las intervenciones. La nulidad de las intervenciones contamina y acarrea la nulidad del resto de pruebas de cargo. Macarena igualmente defiende la nulidad de las escuchas y, por conexión de antijuridicidad, del resto de pruebas, afirmando que el auto inicial y los sucesivos, así como las prórrogas, se basan en meras conjeturas sin aportar ningún dato o indicio sólido que justificase la medida invasiva. En todo caso, agrega en el motivo segundo, no existe prueba alguna que la incrimine, pues las conversaciones intervenidas no arrojan datos fiables para atribuir a la recurrente su participación en la organización, añadiendo que los propios agentes de la Guardia Civil encargados de la investigación no incluían a Macarena en la organización.

2. Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009 ) que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

   Por otra parte el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

3. El Tribunal de instancia dedica un fundamento de su sentencia (FD 1º) a abordar el examen de las cuestiones que, como previas, fueron planteadas en la instancia por las defensas y que se reiteran ahora. Es difícil aportar más argumentos a los expuestos por la Audiencia que en un examen exhaustivo da respuesta, desestimatoria eso sí, a las peticiones de nulidad ahora nuevamente suscitadas.

   Pues bien, los Autos cuestionados resultaron debidamente motivados y justificados. Así, y respecto al primer Auto de 15 de diciembre de 2011, dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 6, que dio inicio a las intervenciones telefónicas practicadas en las Diligencias de las que derivan las presentes, comprobamos que en el oficio en que se solicita la media invasiva se contienen datos objetivos y constatables, refiriendo la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil que había recibido una petición de cooperación policial internacional de la Fiscalía de Milán, en la que se informaba de la posibilidad de que se realizara en España una importante operación de tráfico de sustancias estupefacientes en la que estaría incursa una persona de nacionalidad italiana, que se identifica y que pertenecería a la mafia calabresa, agregando que según esa información esa persona, residente en España, iba a adquirir una partida de cocaína en España a través de personas de origen sudamericano residentes también en nuestro país. La Guardia Civil aludía a los seguimientos y vigilancias practicadas a raíz de aquella información, acompañando fotografías, que confirmaban los contactos y reuniones que hacían verosímil la realidad de esa futura operación de tráfico, por lo que se autoriza con sólida base indiciaria la intervención de las comunicaciones.

   De esas primeras escuchas resultan datos objetivos que apuntaban a una organización en España de personas de origen colombiano que se pudieran estar dedicando a introducir en España partidas de cocaína adquiridas en Colombia, y uno de cuyos principales responsables sería Onesimo , cuyas líneas de teléfonos fueron intervenidas por Auto de 27 de diciembre de 2011, al figurar en el oficio previo de 26 de diciembre datos objetivos sugerentes de su participación, extraídos básicamente de las escuchas previas, cuyos resúmenes fueron entregados al Juzgado para documentar la petición. El 25 de enero de 2012 se acuerda la prórroga de la intervención de los teléfonos de Onesimo , al deducirse de las conversaciones ya intervenidas que pudieran estar preparando una operación de importación de sustancia, pues se alude al individuo que podría traer la sustancia, al precio que iba a cobrar por ello, itinerario, medio para financiar la operación, etc. La prórroga obviamente y en esas circunstancias estaba justificada.

   A raíz de la detención el 10 de febrero de 2012 en el aeropuerto "Adolfo Suárez" de Madrid-Barajas de Jose Ramón , con una partida de cocaína en su maleta (por agentes ajenos a esa investigación), y cuyo destino final era Valencia, surge el nombre de otro de los implicados, Secundino , y en otra conversación intervenida a Onesimo éste habla con su mujer, Macarena , en relación a la detención del hermano de ésta última y ello revela que Macarena estaba al tanto de la operación y que había intervenido en la misma. Las nuevas intervenciones y prórrogas, pues, se justificaban holgadamente. Las conversaciones apuntaban a la preparación de nuevas operaciones y aunque finalmente no se concretaran, existía base indiciaria suficiente para continuar las escuchas.

   Es decir, a la vista del contenido de los oficios policiales, que contienen datos y elementos suficientes para acordar las intervenciones de las comunicaciones y las correspondientes prórrogas, hemos de rechazar la consideración de que se esté ante una actuación meramente prospectiva. Los datos contenidos en los oficios policiales fueron contrastados por los seguimientos y vigilancias de los agentes intervinientes, y, en su conjunto, ofrecen elementos de carácter objetivo que superan las meras suposiciones que podrían determinar que nos encontráramos ante una actuación meramente prospectiva. Debe destacarse que la concurrencia de tales datos, que se han de estimar de índole objetiva, fue además valorada en tal sentido por el Juez Instructor en sus Autos, quien no sólo los consideró suficientes para acordar la diligencia de intervención de las comunicaciones de los investigados inicialmente, sino que hizo suyas íntegramente las valoraciones policiales consignadas en los oficios, entendiendo que la diligencia acordada además se constituía como único modo de lograr mayores comprobaciones y evidencias tal como relataron los agentes actuantes. Los autos del Juzgado no otorgan la autorización mediante una mecánica remisión a los oficios policiales, sino que, tras relacionar todos los indicios indicados en el apartado de "hechos" de tales resoluciones judiciales, se analizan tales elementos, diciendo el juez que no se tratan de simples sospechas o conjeturas, sino claros indicios contra los investigados, conseguidos por las vigilancias y seguimientos de los agentes policiales y por las sucesivas escuchas telefónicas ya intervenidas.

   Concluido, por tanto, el análisis de las resoluciones judiciales, debe dejarse constancia de que del análisis conjunto de lo actuado, en especial de las distintas resoluciones por las que han sido acordadas las intervenciones telefónicas de los sucesivos investigados, a partir del resultado de las primeramente acordadas como consecuencia del Auto inicial, no se aprecia vulneración alguna de derechos fundamentales, debiendo concluirse que tales resoluciones no sólo contienen en todo caso una fundamentación suficiente y ajustada a Derecho y acorde al estadio de la investigación en que fueron dictados, sino que se fundamentan en la existencia de indicios claros de la comisión delictiva puestos de manifiesto no sólo por las pesquisas y los seguimientos policiales realizados, sino por la posterior observación -previa autorización judicial-, de las comunicaciones telefónicas efectuadas entre los investigados, en las que, si bien en lenguaje críptico, se hacía referencia clara y evidente a operaciones de tráfico de droga; y ello con independencia de que posteriormente no se haya incautado ninguna otra partida de cocaína.

   Obran en la causa las grabaciones de las conversaciones, lo que constituye el material probatorio y que de esas grabaciones la Guardia Civil daba cuenta periódica al Juez de Instrucción competente, aportando las trascripciones escritas solicitadas.

   El contenido de las intervenciones telefónicas estuvo a disposición de las partes. Las cintas fueron oídas por el Tribunal y las defensas pudieron alegar lo que consideraron oportuno. Por consiguiente, no hay vulneración del derecho de defensa ni se ha producido indefensión.

   Tampoco cabe apreciar defecto alguno en el control judicial de las intervenciones telefónicas.

   Partiendo de la validez de las escuchas, es claro que se dispuso de prueba de cargo válida y suficiente para atribuir a los aquí recurrentes la actividad de tráfico de sustancias que se les imputa. Así, del propio contenido de las intervenciones y de las testificales de los agentes, se desprende que los acusados formaban parte de un grupo organizado, que se dedicaba a la adquisición de cocaína de distintos proveedores con residencia en Colombia (no identificados), para su introducción en España donde los acusados, de origen colombiano, tenían su residencia, para su distribución en España y venta también a terceros países. Onesimo era el encargado de buscar a los proveedores y reclutaba también a las personas que tenían que traer las partidas. Macarena era la encargada de hacer llegar a los proveedores colombianos el dinero para la adquisición de los alijos, y se desplazaba frecuentemente a Colombia para cumplir esa función, colaborando plenamente con su marido ( Onesimo ) para el éxito de las operaciones. Jose Ramón , hermano de Macarena , se encargaba personalmente del transporte y fue detenido precisamente en el aeropuerto "Adolfo Suárez", el 10 de febrero de 2012, cuando procedente de Bogotá (Colombia), portaba oculta en una maleta, en el doble fondo de un bolso y en unos chalecos, una partida de 14.900 gramos de cocaína con una riqueza del 73,3 % y cuyo valor ascendía a 567.162,5 euros, cuyo destino era Valencia. Secundino se dedicaba en la organización a financiar las operaciones de transporte de cocaína desde Colombia.

   El material probatorio de cargo se examina profusamente y con racionalidad en el fundamento de derecho tercero, en relación individualizada respecto a cada uno de los implicados.

   Así, con referencia a Jose Ramón se dispuso, en primer término, de su propio reconocimiento de los hechos en plenario y de la declaración del coimputado Onesimo , también condenado y que no recurre. Las escuchas y las declaraciones de los agentes confirman la autoría de Jose Ramón .

   En cuanto a Secundino se contó con prueba suficiente para la condena, pues los agentes constataron las reuniones que mantenía con los otros acusados en el interior de la empresa que regentaba o en sus alrededores, y en el registro de la fabrica hallaron en su poder documentación relativa al viaje de Jose Ramón y resguardos de ingresos a favor de Jose Ramón , concretamente en el interior de una bolsa donde tenía sus efectos personales, según declararon los agentes en plenario y consta en el Acta levantada por el Secretario. El contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas es elocuente respecto a su integración en el grupo y que había financiado la operación en que se intervino la cocaína a Jose Ramón y estaba preparando nuevas operaciones para tratar de recuperar el dinero perdido.

   Por último en cuanto a Macarena , igualmente su implicación se apoya en acervo probatorio suficiente, representado por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, de las que se desprende nítidamente que la acusada era la encargada de controlar en Colombia que se efectuaban los ingresos para la adquisición de la cocaína. Participa también en las reuniones de los integrantes del grupo, como manifestaron los agentes encargados de la investigación.

   El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes (que se analizan exhaustivamente y con rigor en el fundamento de convicción) como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. La presunción de inocencia, pues, ha sido enervada a través de medios probatorios intachables y sin irracionalidad en la valoración de los mismos.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero del recurso de Secundino y en el motivo segundo del recurso de Jose Ramón , formalizados ambos al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 570 ter CP .

1. Sostienen que no se trata de un grupo criminal sino, en el peor de los casos, de un supuesto de codelincuencia. No es grupo organizado y estructurado, sino un reducido número de personas, la mayoría de ellas unidas por vínculos familiares y profesionales ( Secundino ha sido jefe o empleador de los demás en su empresa "PAYFORT EXPORT S. L."). No existe una estructura jerárquica y sólo se declara probado un acto aislado de tráfico. Jose Ramón añade que tuvo una mera participación puntual en un hecho concreto y que no formaba parte del grupo.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   Por otra parte y como hemos dicho, entre otras, en STS 289/2014, de 8 de abril , la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP , exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos. El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada una de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados será la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación.

   A diferencia de la organización criminal - art. 570 bis 1, párrafo 2º CP - que exige para su afirmación la existencia de un "grupo estable o por tiempo indefinido", el grupo criminal debilita ese elemento sustituyéndolo por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones. ( STS 289/2014 ).

3. Los motivos se construyen al margen del hecho probado, en el que se declara expresamente acreditado que los acusados formaban un grupo organizado que de forma habitual se dedicaba a la adquisición de partidas de cocaína de distintos proveedores de Colombia (no identificados), y en el que cada uno de los integrantes, todos ellos de esa nacionalidad y residentes en España, tenía asignadas distintas funciones y con una cierta jerarquía entre ellos y distribución de funciones: Onesimo (condenado no recurrente) era uno de los "cabecillas" y se encargaba de la organización de los envíos; Secundino de la financiación de las operaciones; Macarena del pago a los proveedores colombianos de la cocaína; e Jose Ramón , en coordinación con los demás, de efectuar el transporte de las partidas.

   Es cierto que se describe una única incautación de cerca de 15 kilogramos de cocaína en el aeropuerto, pero el grupo -así lo revelan las escuchas telefónicas- pretendía seguir operando y realizar otras operaciones que finalmente no se culminaron, quizás por las dificultades financieras y de todo tipo que acarreó la intervención de aquélla partida. Existía, pues, una estructura más o menos organizada, que tenía como finalidad adquirir cocaína en Colombia y traerla a España, donde se distribuiría a terceros en España o a personas de otra nacionalidad, para su posterior distribución en sus países de origen (la investigación arranca por la sospecha de que un italiano residente en España estaba interesado en adquirir una partida de cocaína a través de ese grupo de colombianos afincados en España). No se trataba de una simple unión fortuita u ocasional para una sola operación de transporte de cocaína a España, sino con una vocación de cierta permanencia y en la que cada uno de los integrantes tenía una determinada función.

   No ha existido por tanto error en la aplicación de un precepto -el art. 570 ter del CP - que puede quedar consumado desde el momento mismo del comienzo de la ejecución del delito para cuya comisión se constituyó el grupo. Frente a lo que razonan los recurrentes, el tipo que castiga la pertenencia al grupo criminal no incorpora ninguna exigencia cuantitativa referida al número de infracciones que han de cometerse para su aplicación. Antes al contrario, la mención a la "comisión concertada y reiterada de faltas", en contraste con la previsión referida a la "perpetración concertada de delitos", apoya la tesis que se suscribe. No es descartable, en fin, la promoción o integración en un grupo criminal para un proyecto concreto. No se olvide que la comisión concertada de delitos -pese al plural empleado- puede ser el fin que inspire la creación del grupo o el objeto -sólo uno- que justifique su existencia.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 884.3º LECrim ).

En el motivo tercero del recurso de Macarena , formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho de igualdad del art. 14 CP , en relación con los arts. 368 y 369 CP .

1. Denuncia que la recurrente ha sido condenada a la pena de ocho años de prisión, cuando dos de los otros acusados fueron condenados a la pena de seis años, en concreto el hermano y el marido de la recurrente, siendo el único dato diferenciador el que ellos reconocieron los hechos en la vista oral y Macarena no. Entiende que no puede existir discriminación en la misma sentencia, entre los que reconocen los hechos y la persona que ejercita su derecho a ser presumido inocente, pues ello atenta a la igualdad ante la ley.

2. Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 457/2013, de 30 de abril : la rebaja penológica que representa asumir la propia responsabilidad sin tratar de disimularla o encubrirla con una versión sesgada, justifica la minoración punitiva.

   La pena fijada por la Sala y los motivos en que se ha apoyado para efectuar esa concreción individualizadora respecto de otros coacusados está justificada por el principio acusatorio (vinculación a la pena en concreto solicitada por el Fiscal). No sobra además referirse a las posibilidades de sopesar con la aceptación de los hechos por parte del acusado como elemento a tomar en consideración por la vía del art. 66 CP y que puede justificar un trato penológico favorable. No sería admisible convertir el uso del derecho a no confesarse culpable en una suerte de agravación. Pero la aceptación de los hechos sí se puede hacer valer como factor de atenuación. Revela datos favorables en la personalidad del autor. Es de interés aquí recordar dos pronunciamientos similares del Tribunal Constitucional y uno de esa Sala Segunda que enmarcan bien este tema. La STS 487/2007, de 29 de mayo se pronuncia abiertamente a favor de la legitimidad de esas diferencias de trato punitivo. El reverso de ese prisma -no necesariamente contradictorio- queda reflejado en la STC 75/2007, de 16 de abril cuyo contenido será reiterado por la sentencia 76/2007 de igual fecha (vid igualmente STS 522/2008 de 29 de julio ).

3. La recurrente no sufre una vulneración de derechos porque se haya impuesto una pena inferior a los otros acusados. Otra cosa es que el Tribunal hubiese individualizado su pena sancionándole por no haberse confesado culpable. Pero no hay gravamen para ella en el hecho de que a otros coacusados se les rebaje la pena (lo que hace la Audiencia vinculada además por la petición del Fiscal) por el elemento objeto de valoración de haber aceptado sus responsabilidades.

   La rebaja de la pena cuando existe conformidad o reconocimiento de hechos es algo aceptable. Es un factor de individualización penológica. Es más: no solo la confesión es una atenuante ( art. 21.4ª) CP , sino que en algún caso la legislación premia penológicamente esas conformidades ( art. 801 LECrim ). Es plausible una rebaja de pena a quien se declara culpable por lo que comporta, de asunción de responsabilidades, de primer paso para la rehabilitación; pero ha de repudiarse la agravación para quien no asume ese comportamiento procesal legítimamente. No atenuar la pena no es lo mismo que agravarla. En el presente supuesto no hay elemento alguno que permita concluir que se agravó la pena de la recurrente no conforme precisamente por eso.

   En todo caso la pena de ocho años estaba justificada y resulta proporcional a la gravedad de los hechos, pues se trata de una persona que se dedica habitualmente al tráfico de cocaína, y en el caso la partida de esa sustancia aprehendida (14.900 gramos) supera con creces la notoria importancia (750 gramos). Es obvio que la cantidad de sustancia intervenida de ordinario será un dato decisivo para fijar la pena concreta a imponer. No hay ausencia de motivación en orden a la individualización de la pena y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la misma.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: