STS, 15 de Abril de 2015

Con fecha 21 de enero de 2013 el Juzgado de lo Social nº 1 de Manresa dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El 19-10-09 el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en cuyo Fundamento 4º expresaba que entendemos que la regulación contenida en la Ley 55/2003 no es de aplicación al personal sanitario incluido en el ámbito de aplicación del Convenio de la XHUP. Su Fallo decidía que debemos declarar que el artículo 37.13 del Séptimo Convenio Colectivo de la XHUP , en relación al artículo 28 del mismo, se adecua al artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores en la medida en que se aplique a las horas de atención continuada que no superen la jornada máxima legal. Esta sentencia fue confirmada por la del Tribunal Supremo de 23-3-11 . 2º.- Las cuantificaciones y cálculos de diferencias que los actores aportan como su documento 1 y que la empresa aporta como documentos 10 (para 2010), 11 (para 2011) y 12 (para 2012) se dan por expresa e íntegramente reproducidos en este Hecho. Para caso de estimación de sus respectivas peticiones son, en cuanto tales cálculos, correctos.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda dirigida por Torcuato y 2 trabajadores más que se relacionarán a continuación, contra el Hospital Comarcal de Sant Bernabé, declaro el derecho de los trabajadores a percibir las horas de guardia que excedan de la jornada ordinaria al precio de una hora ordinaria real, y condeno a la empresa a pagar a cada uno de ellos, como diferencias devengadas en 2010, 2011 y 2012, las siguientes cantidades, con sus intereses del 10% desde el 9-10-12: Torcuato : 13.182'62 euros, Juan Alberto : 5.292'71 euros, Virtudes : 3.535'75 euros".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por HOSPITAL COMARCAL SANT BERNABÉ ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el HOSPITAL COMARCAL BERNABÉ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Manresa, de fecha 21 de enero de 2013 , en sus autos 168/12, en reclamación de CANTIDAD, y en consecuencia, procede revocar la sentencia, y condenar a la misma a que abone a los actores las cantidades que resulten después de descontar a las sumas a las que se refiere el hecho segundo (folios 39 al 41) las que recibieron en concepto de complemento de atención continuada, más los intereses moratorios que correspondan. Sin costas.".

Por la representación de la FUNDACIÓN BENÉFICA DEL HOSPITAL DE SAN BERNABÉ se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 20 de enero de 2014, aportando como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 28 de julio de 2008 y por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 29 de abril de 2013 . Y por la representación de DON Torcuato , Juan Alberto y DOÑA Virtudes tuvo entrada en dicho Tribunal el 30 de enero de 2014, aportando como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Cataluña en fecha 8 de octubre de 2012 , 23 de marzo de 2009 y por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 24 de julio de 2006 .

Por providencia de esta Sala de fecha 9 de septiembre de 2014 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PARCIALMENTE PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de abril de 2015, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar la naturaleza y forma de cálculo de los importes devengados por el concepto de guardias médicas de presencia y, especialmente, como debe jugar en ese cálculo el complemento de atención continuada. A los hechos resulta de aplicación el Convenio Colectivo para la Xarxa Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP) que contempla como figuras distintas la jornada anual ordinaria, la jornada complementaria y las horas extraordinarias, y con relación a la últimas su obligatoriedad y una retribución inferior a la de las horas ordinarias.

La sentencia recurrida ha estimado, tras dos sentencias del Pleno de esta Sala de 21 de febrero de 2006 (R. 2138/04 y 3338/04 ) que las horas realizadas por encima de la jornada legal máxima anual (1826 horas y 26 minutos) se retribuyen como horas ordinarias, mientras que las comprendidas entre ese tope máximo y las 1.688 horas anuales que establece el Convenio Colectivo como jornada anual, se retribuyen al precio que marca el Convenio. En segundo lugar la sentencia recurrida resuelve que el problema relativo a la sustitución del sistema de retribución previsto en el Convenio Colectivo de la XHUP por el Estatuto Marco fue resuelto por la S.TS. de 23 de marzo de 2011 en el sentido de que la adecuación de los preceptos convencionales a los estatutarios se producía en la medida en que aquellos se aplicaran a las horas de atención continuada que no superaran la jornada máxima legal. Pero además en esa STS de 23 de marzo de 2.011 se añadía para fundar la inaplicabilidad al caso del Estatuto Marco que los términos de la Disposición Adicional 2ª de esa Ley 55/2003 , exigen " ... dos condiciones, con carácter alternativo, para que el régimen de jornada y descansos al que la misma se refiere pueda aplicarse al personal sanitario aludido en su art. 6 , " sea cual sea el vínculo jurídico de su relación de empleo" : a) bien que la materia no aparezca regulada en el convenio colectivo aplicable, ó b) bien que la regulación del Estatuto Marco en la materia resulte más beneficiosa que las previsiones de dichos convenios. Pues bien, ninguna de ambas condiciones concurre en el caso, pues por un lado resulta evidente que lo relativo a jornada y descansos está regulado en el Convenio aplicable (precisamente el litigio versa acerca de esta regulación), y por otro, los propios recurrentes reconocen que la más favorable es la regulación convencional ..."

Y se añade como elemento complementario de interpretación sobre la intención de las partes negociadoras que " ... el art. 9 del Convenio litigioso, en su párrafo segundo establece: "En aquello que no esté previsto, se estará a aquello que dispone el Estatuto de los Trabajadores y otras disposiciones de aplicación". Esto es, que el propio convenio remite como norma de regulación supletoria al ET y no a la Ley 55/2003 , pese a que ésta estaba ya vigente en el momento de conclusión de dicho Convenio, cuyo ámbito temporal está referido a los años 2005 al 2008".

Finalmente, sobre el problema planteado por la entidad recurrente relativo a la inclusión del concepto salarial denominado "complemento de atención continuada" para el cálculo de las cantidades ya percibidas por los trabajadores demandantes, junto con el importe de las horas de guardia cobradas, la Sala de suplicación ha entendido que procede tener en cuenta ese importe como percibido por el mismo concepto atribuible a la realización de guardias, acogiendo la doctrina sentencia en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de fecha 10 de abril de 2.013 , con arreglo a la que el complemento de atención continuada regulado en el artículo 34.1 del Convenio Colectivo de la XHUP , y que es percibido proporcionalmente por aquellos facultativos que realizan una jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) igual o superior al 75% de la máxima de esa naturaleza exigible, supone de hecho un incremento en el precio de la hora de guardia que ha de tenerse en cuenta para el cálculo final de las diferencias reclamadas.

1. Contra el anterior pronunciamiento han recurrido ambas partes, procediendo examinar en primer lugar el recurso de la patronal, que contiene dos motivos. En primero denuncia la infracción del artículo 48.3 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , en relación con el artículo 37.13 del Convenio Colectivo y con el artículo 35 del ET , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de julio de 2008 (recurso 1330/2008 ).

Tal y como se describe en el recurso, el núcleo de la controversia para el recurrente consiste en determinar cuál haya de ser la normativa aplicable a las horas de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física). A estos efectos manifiesta el recurrente que caben dos opciones:

1. - La aplicación de la Ley 55/2003 , de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, de conformidad con lo que establece su Disposición Adicional Segunda, y por lo tanto no son horas extraordinarias, por así establecerlo expresamente el artículo 48.3 de dicho texto legal.

2. - Aplicación al caso del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , y por tanto son horas extraordinarias en el tramo que sobrepase la jornada máxima legal de 1.826 horas con 27 minutos.

Para sostener la contradicción con la sentencia recurrida cita la dictada por la Sala de Valencia, antes reseñada, recaída en un proceso de impugnación de conflicto colectivo, confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda en reclamación del Sindicato de Médicos de asistencia Publica (SIMAP) en la que se postulaba que se declarase nulo el art. 21.2 del Convenio Colectivo del Consorci Hospital General Universitari de Valencia impugnado, con respecto a la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria. En suplicación se denunció la infracción de la Disposición Adicional 2ª del Estatuto Marco (Ley 55/2003 ), considerando los demandantes que dicha norma no era aplicable a los médicos del Consorcio demandando, alegando que la regulación de la jornada y descansos de los médicos ya había sido pactada en el Convenio Colectivo que se impugna. La sentencia sin embargo, desestima la demanda en base a las siguientes argumentaciones: 1) El centro demandado está formalmente incorporado a una red sanitaria de utilización publica, 2) La Ley 55/2003 resulta de aplicación al personal laboral que presta servicios en el Consorcio demandado, en virtud de lo dispuesto en la D.A. 2ª de la mencionada Ley , dadas las referencias que se hacen al mismo y dada la regulación de jornada y descansos contenida en la Ley 55/2003 3) El régimen de jornada y descansos establecido para el personal sanitario que presta servicios en la red sanitaria publica en el Estatuto Marco, norma de rango legal, desplaza el contenido del Estatuto de los Trabajadores sobre la materia, en virtud del principio de sucesión normativa y de especialidad. Estima que tiene el carácter de norma mínima de tal forma que la negociación colectiva no puede establecer condiciones menos favorables para los trabajadores afectados que las contenidas en el Estatuto Marco.

2. Las sentencias comparadas por el recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo viabiliza, conforme al art. 219 de la L.J .S., no son contradictorias en los términos requeridos, como en supuestos semejantes al de autos ya ha declarado esta Sala en dos sentencias de 7 de octubre de 2008 (Rcud. 1933/2013 y 2283/2013 ), y otras muchas más recientes, como las de 7 de octubre de 2014 (Rcud. 1719/2013 ) y 22 de diciembre de 2014 (Rcud. 2468/2013 ), en las que se alegó la misma sentencia de contraste que en el presente caso. Esta decisión en la segunda de las sentencias citadas se fundó diciendo:

   "En efecto, en la recurrida se trata de una reclamación de cantidad plural, en la que se solicita el abono los importes correspondientes a la realización de jornada de complementaria de atención continuada que exceden de las 1.826 horas y 27 minutos anuales como horas extraordinarias y por tanto conforme al valor de la hora ordinaria que se desprende necesariamente del artículo 35 ET , en aplicación de lo dispuesto en una previa sentencia de conflicto colectivo. Sin embargo, en la de contraste, se trata de la impugnación de un determinado convenio a fin de que se declare parcialmente nulo en relación con la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria".

   "Esto implica de manera manifiesta que las razones de decidir no presentan ninguna semejanza, en cuanto en la recurrida, se trata de determinar el efecto de la cosa juzgada y la interpretación y alcance de una previa sentencia de conflicto colectivo, en la que la STS de 23 de marzo de 2.011 (recurso 3/2010 ) desestimó la demanda de las asociaciones empresariales, y en la que se descarta la aplicación del Estatuto Marco a los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública en Cataluña. Esta sentencia produce los efectos de cosa juzgada sobre los pleitos individuales en los que se reclamaba el abono de las horas de guardia, al menos, conforme al valor de la hora ordinaria, siendo de resaltar que el actual procedimiento quedó paralizado a la espera de la resolución de dicho conflicto, asumiendo las consecuencias de su resolución, por lo que la cuestión ahora planteada ya había sido zanjada. Y nada semejante acontece en la de contraste, que como se ha indicado se dicta en un proceso de impugnación de convenio colectivo en la comunidad Valenciana, sin que por tanto se analice el efecto de la cosa juzgada, ni consten antecedentes conflictos ni unos precedentes judiciales, como sucede en la recurrida, debatiéndose, por primera vez la cuestión".

   "Por otra parte, en la situación del Consorcio recurrente, tal y como se recuerda en nuestra STS de 23 de marzo de 2.011 antes citada, el propio Convenio remite como norma de regulación supletoria al ET y no a la Ley 55/2003, pese a que ésta estaba ya vigente, declarándose, asimismo, que la regulación en esta materia del XHUP es más beneficiosa y nada semejante se acredita en la sentencia alegada como contradictoria, en la que la razón de decidir y de considerar aplicable el Estatuto Marco es que resulta de aplicación la Disposición Adicional 2ª del Estatuto Marco, por producirse -hay que entender-que concurren las condiciones alternativas exigidas por ésta, esto es, que la materia no aparece regulada en el convenio aplicable, ó que la regulación del Estatuto Marco resulte mas beneficiosa que la del Convenio comparado".

   Por ello, al no existir la contradicción alegada, procede desestimar el recurso planteado por la Fundación demandada.

3. El otro motivo del recurso combate la condena al pago de un interés por mora del 10 por 100 de las cantidades discutidas y reconocidas.

   Para este motivo del recurso se cita como sentencia de contraste la dictada por esta Sala el 29 de abril de 2013 (R. 2554/2012 ). Pero el motivo no puede prosperar por los defectos existentes en su formulación, al mezclar el estudio comparado de la contradicción de los dos motivos y, lo que es peor, al no tener un apartado especial dedicado al examen de la infracción legal del art. 29-3 del E.T . cuya cita hace de pasada, pero sin explicar el concepto en el que ha sido infringido, con lo cual no ha observado las exigencias del artículo 224-2 de la L.J .S. sobre el particular, precepto que requiere razonar por separado la pertinencia de cada uno de los motivos del recurso.

   Además, las sentencias comparadas no son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la L.J .S. para la viabilidad del recurso, por cuanto reconocen como aplicable la misma doctrina sobre el pago de intereses por demora. Lo que ocurrió en el caso de la sentencia de contraste fue que las circunstancias concurrentes, escasa cuantía reclamada (254 euros) y cinco años de pleito para obtener sentencia favorable en suplicación, justificaban no condenar al pago de intereses. Por contra, en el presente caso no se ofrecen hechos, ni se motivan las razones por la que procedería inaplicar la regla general a un proceso iniciado a principios de 2012 y en el que este Tribunal ha dictado sentencia definitiva en poco más de tres años, mientras que en el caso de la sentencia de contraste fueron seis años.

1. Contra la sentencia de suplicación se ha presentado, también por los trabajadores demandantes recurso de casación unificadora, articulado en tres motivos. Tres motivos con los que, realmente, el recurso descompone artificialmente el sentido de la controversia que es si se puede descontar o no del valor de la hora ordinaria, a efectos de fijar el valor de las horas de guardia médica, el complemento de atención continuada. Esta conclusión la confirma la delimitación que hace el recurso del objeto del debate, la fundamentación legal de la pretensión y especialmente el suplico del recurso, donde se especifica que lo que se pide es que se declare que no es posible tal deducción. Por ello, esta Sala en múltiples sentencias ha tenido en cuenta como sentencia contradictoria la más moderna, esto es la del T.S.J. de Cataluña de 8 de octubre de 2012 , respecto de la que ha apreciado la existencia de contradicción.

2. La cuestión planteada por el recurso, descuento o no del complemento de atención continuada del art. 34-1 del Convenio Colectivo para la XHUP , a efectos de fijar el valor de la hora ordinaria de trabajo para el pago de guardias médicas que excedan de la jornada legal máxima anual, ya ha sido resuelta por esta Sala en múltiples sentencias (dos de 7 de octubre de 2014 (Rcud. 1634/2013 y 2283/2013 ) y otras de 8 de octubre de 2014 (Rcud. 1933/2013 ) y 21 de octubre de 2014 (Rcud. 1636/2013 ) entre otras), dictadas en supuestos idénticos en los que se analizaba esa cuestión, era de aplicar el mismo convenio colectivo y se planteaba el mismo problema con cita de la misma sentencia de contraste: la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de octubre de 2012 (R.S. 1017/2012 ). Estas sentencias han resuelto el problema en favor de la doctrina sentada por la sentencia de contraste, solución que debe mantenerse en aras al principio de seguridad jurídica. Esta solución la ha fundado la sentencia dictada el 7 de octubre pasado en el Recurso 1634/2013 en las siguientes razones interpretativas:

   "*Literalidad.- La primera regla a contemplar (sentido literal de las palabras) solamente nos proporciona la noción de un elemento añadido a la retribución, "complemento", junto a otros dos, de atención programada y de adscripción al SIPDP. La denominación del complemento de atención continuada refiere a la estructura legal del salario, que distingue ( art. 26 ET ) entre el base y sus complementos (de cantidad, de calidad, personales). Estos complementos compensan determinadas cualidades personales, un específico gravamen en las tareas realizadas, su mayor cantidad o calidad, el rendimiento especial, etc.

   Si se establece un complemento, por tanto, es porque se desea sumar una partida retributiva a la genéricamente dirigida a servir como contraprestación de la nuda actividad prestada.

   *Finalidad.- El fin pretendido por el complemento es el de compensar la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo adicional del mismo trabajador. Propiamente no es un plus que remunere la exclusividad o la disponibilidad, sino el que así haya ocurrido de manera efectiva, puesto que solo se devenga en función de lo que ha sucedido en el pasado.

   El complemento, por tanto, se separa de la material prestación de cada hora extra; no puede asimilarse al régimen aplicado por realizar la guardia por la noche, en festivo, o con otras circunstancias que la tornen más gravosa; recompensa la especial dedicación, incomodidad, intensidad o esfuerzo que ha existido (no la mera disponibilidad o puesta a disposición).

   *Lógica.- El complemento retribuye un mayor esfuerzo y dedicación en la prestación del servicio de guardia presencial por parte de los facultativos médicos, cual es realizar el 75% o más de la máxima jornada complementaria de atención continuada de 499 horas anuales. Es coherente, por tanto, que quien gana el complemento obtenga un mayor ingreso por su trabajo que quien no lo consigue.

   Como bien dice la sentencia recurrida, ya no se trata de variar el precio de la hora en la guardia de presencia física pero sin embargo a ese resultado se llegaría, de forma indirecta, si una vez obtenido el importe ("minuendo") se detrae el del complemento ("sustraendo"). Hay que buscar, por tanto, el sentido más lógico y coherente de la regulación.

   *Sistemática.- Como no se genera ni se percibe por quien ha quedado por debajo de la cifra de horas indicada, es imposible que forme parte del valor tipo de hora ordinaria pactado entre las partes. El valor de la hora extra ha de conocerse en el momento de realizarla, sin que pueda quedar supeditado a lo que suceda al final del año.

   La peculiar naturaleza del complemento, en suma, conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios.

   *Relacional.- Si se compensara este complemento (insistamos, calculado respecto de año vencido), finalmente, quien lo percibe no obtendría un valor por hora superior a quien no ha desempeñado el número suficiente de horas presenciales de guardia para devengarlo, lo cual sería un contrasentido. El valor de la hora trabajada debe ser el mismo para cualquier persona afectada por el convenio; cosa distinta es que se devengue el complemento (de forma total o parcial).

   SÉPTIMO.- Estimación del recurso.

   Todo lo anterior implica que, en el presenta caso, hayamos de asumir el criterio interpretativo del órgano judicial de instancia, casando y anulando la sentencia recurrida. Entendemos, en suma, que el complemento de atención continuada se lucrará o no en función de las circunstancias de cada persona, pero sin que ello pueda comportar que la cantidad así devengada pueda deducirse de las correspondientes a la prestación de guardias presenciales. Se trata de una especie de recompensa o premio a quien ha desarrollado guardias presenciales de manera intensa durante el correspondiente año natural." .

3. Todo lo anterior obliga a estimar el recurso, sin necesidad de razonar sobre los otros dos motivos que perseguían el mismo fin. Consecuentemente, debemos casar y anular la sentencia recurrida y declarar que el complemento de atención continuada no puede descontarse del importe de lo devengado por guardias. Sin costas.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.