SAP Badajoz 13/2015, 24 de Marzo de 2015
| Ponente | JESUS PLATA GARCIA |
| ECLI | ES:APBA:2015:294 |
| Número de Recurso | 23/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 13/2015 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 1ª |
[«...Así como hemos dicho en STS. 378/2011 de 17.5, 1238/2009 de 11.12, 1087/2006 de 10.11, 1465/2005 de 22.5, el bien jurídico protegido en el art. 318 bis 1, "no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas-, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral- cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP ". En similar sentido similar, las SSTS nº 569/2006, de 19 de mayo, la STS 569/2006, de 19 de mayo y la STS 153/2007, de 28 de febrero, "Confluyen en este tipo dos clases de intereses complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas".
En orden a los presupuestos típicos de este delito la STS. 605/2007 de 26.6, recuerda que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.
Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss LE).
En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.).
Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.
De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos ), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.
Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.
Esta Sala ha señalado -y lo recuerda la STS 28-9-2005, nº 1059/2005 -, que el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000, de 11-2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000, de 22-12; 11/2003, de 29- 9; y, 14/2003, de 20-11), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001.
Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.
En este sentido esta Sala ha dicho " "La clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( STS 1059/2005, de 28 de septiembre, 1465/2005, de 22 de noviembre
, 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio ). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 1595/2005, de 30 de diciembre, que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución"; y la sentencia 1381/2005, de 20 de enero que establece: "el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes...»]..
Es un hecho objetivo, asumido sin oposición, que la acusada Pilar participó, mediante actos esenciales o de colaboración, a la entrada en territorio nacional, de las personas, en número de 14 que se identifican en la relación fáctica propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de Conclusiones Definitivas e incorporado a los hechos que declara probados la presente resolución; la actividad de referencia, en sí mismo inocua, es aceptada como tal por la acusada quien reconoce expresamente tales hechos si bien niega el carácter ilegal de su actividad y por cuanto los contratos eran visados administrativamente y los empleos ofrecidos reales y sin perjuicio de que, por razones distintas, los inmigrantes no tomaran posesión de los mismos al encontrar otros con mayor incremente retributivo. Asume que propuso y ejecutó, en alguno de los casos, los trámites administrativos en España a cargo del empleador o acompañó a estos últimos ante la Oficina Unica de Extranjeros de la Subdelegación del Gobierno de Badajoz, -[impreso normalizado (IF), que contiene los datos de filiación y domicilios del empleador y empleado, uniendo la Oferta de Empleo (OE), que permite la iniciación del trámite y prestándose a informar y presentar, en determinados casos, el pasaporte del empleado mediante fotocopia compulsadas en el país de origen; fotografías, zona de residencia en país de origen y Oficina Consular Española más cercana a su residencia; así como la documentación del empleador [-identificación y registro de la empresa, alta en la Seguridad Social; Capital social y la necesidad de contratación-]. [Ver declaración de la acusada en al Acto del Juicio según grabación videográfica].
La actuación de la acusada era llevada de consuno con otras personas plenamente identificadas, en ignorado paradero, contra las que se ha emitido por este Tribunal una ORDEN DE BUSCA y CAPTURA . En su declaración de 17 de diciembre de 2011, la ahora acusada declaraba ante el Juzgado de Instrucción (al negarse a hacerlo en el atestado) en el siguiente modo:
[«...Que María Purificación es su hija y Carlos Alberto es el marido de su hija, que lleva en España 7 años, desde 2005. Que hasta hace 4 años ha estado trabajando en la asociación de Alzehimer. Que no es cierto que haya introducido ilegalmente en España ciudadanos extranjeros mediante ofertas de trabajo fraudulentas ni a cambio de cantidad de dinero. Que conoce a Serafin, que ha estado viviendo en su caso; que la hermana de Alejando le pagó una cantidad en dólares para pagar las tasas...
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