STS, 18 de Febrero de 2015

En el recurso contencioso administrativo 1649/11 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2013 , que acuerda: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por la Procuradora Dña. María Rosa Rodríguez Martínez, en nombre y representación de Dª. Pura , Dª Adolfina y D. Blas , contra la resolución de la Directiva del Instituto Asturiano de Administración Pública "Adolfo Posada", de fecha 24 de junio de 2011, estando representada la Administración demandada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y actuando como codemandados , Dª Irene , D. Isaac , D. Ovidio , D. Jose Carlos , D. Marco Antonio , Dª Tatiana , D. Cecilio , Dª Camino , D. Gabino , Dª Inocencia y Dª Rosana representados por la Procuradora Dña. María Angeles del Cueto Martínez, resolución que mantenemos por estimarla ajustada a Derecho. Sin costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Pura , Dª Adolfina y D. Blas se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 4 de diciembre de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Dª Irene y otros mediante escrito de fecha 23 de abril de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias por escrito de 24 de abril de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 26 de mayo de 2014 se señaló para votación y fallo para el 29 de octubre de 2014, pero la deliberación hubo de continuarse, debido al elevado número de asuntos conocidos por la Sección y a la complejidad de alguno de ellos, en el señalamiento correspondiente al 4 de febrero de 2015, tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de Dª. Pura , Dª Adolfina y D. Blas interpone recurso de casación 3464/2013 contra la sentencia desestimatoria de fecha 7 de octubre de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso núm. 1649/11 , interpuesto por los tres antedichos contra la Resolución de la Directora del Instituto Asturiano de Administración Pública "Adolfo Posada", de fecha 24 de junio de 2011, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente al acuerdo dictado por el Tribunal Calificador del proceso selectivo convocado por resolución de 17 de diciembre de 2008, posteriormente modificado por resoluciones publicadas en el Boletín Oficial del Principado de Asturias, de fechas 9 de noviembre de 2009 y 22 de julio de 2010, para la provisión, por el sistema de concurso oposición, de 12 plazas de personal estatutario de la categoría de facultativos especialistas de área dependientes del Servicio de Salud del Principado de Asturias, especialidad Medicina Interna, en relación a las puntuaciones y a la clasificación de la primera prueba de la fase de oposición.

Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ AS 2980/2013) en su PRIMER fundamento el acto impugnado al tiempo que plasma la pretensión de los actores y la oposición de la administración más la de los codemandados.

En el SEGUNDO rechaza la pretensión de inadmisibilidad por extemporaneidad.

En el TERCERO examina el derecho a la igualdad en el acceso a los cargos públicos que los actores dicen fue vulnerado por el Tribunal Calificador del concurso oposición, y que no se respetaron por el Tribunal las Bases de la convocatoria.

Respecto a la primera, entienden "que dada la forma en que se elaboró la preparación del primer ejercicio que permite determinar qué preguntas formuló cada uno de los miembros del Tribunal, el escaso número de aspirantes, el hecho que trabajaran con los propios miembros del Tribunal, el resultado de las respuestas dadas obteniendo algunos de ellos el cien por cien de aciertos en las preguntas hechas por alguno de los miembros del Tribunal, así como la falta de confidencialidad al elaborar las preguntas en un ordenador común al que podían acceder los concursantes, así como sobre los resultados obtenidos antes de determinar el punto de corte de los aspirantes aprobados, tales circunstancias, de ser ciertas, pudieran determinar la vulneración del derecho fundamental o acceder a la función y cargos públicos en condiciones de igualdad que se recoge en el artículo 23.2 de la Constitución Española . Sin embargo, en el caso de autos, dado el resultado de la prueba testifical practicada, no dejan de ser meras conjeturas o suposiciones de las recurrentes, dado que no existe ninguna prueba que así lo acredite, pues con independencia de que casi todos se conocían en mayor o menor grado, dado que todos ellos venían trabajando bajo la dependencia de los miembros del Tribunal como Jefes de Servicio de las Unidades de Cuidados Intensivos de Asturias, no había posibilidad de acceder al ordenador en el que uno de dichos miembros del Tribunal elaboró las preguntas para incorporarlas entre las que debían de elegirse para ser respondidas por los aspirantes a las plazas.

Tan solo una de los testigos, Gracia , viene a afirmar, que una vez celebrada la prueba del primer ejercicio, y antes de que por el Tribunal se decidiera la nota de corte para superar la prueba, al tener el resultado de las preguntas correctas, concretaron entre ellos, estando presente un miembro del Tribunal, las puntuaciones que entendían habían obtenido y su preocupación por la nota de corte, así como la dificultad de muchas de las preguntas formuladas. Se trata de comentarios genéricos, sin concreción exacta a la puntuación obtenida por cada uno de ellos y antes de proceder a identificar los ejercicios correspondientes a cada aspirante, por lo que no cabe deducir de ello que el referido miembro del Tribunal influyera en el momento de concretar la nota de corte definitiva en 56 puntos.

En cuanto a la vulneración de las Bases de la Convocatoria "se argumenta que en las mismas no se autoriza ninguna fórmula de conversión sobre la valoración de la prueba, asignando 25 puntos, a quienes hubieran obtenido 56 puntos descontando errores, lo que implica que no todas las respuestas acertadas tengan el mismo valor, cuando las bases asignan el mismo valor a todas las preguntas, lo que afecta a la puntuación obtenida por los participantes de una manera absolutamente injustificada.

Sobre esta cuestión la Base Sexta de la Convocatoria al tratar de la primera prueba de la fase de oposición establece, después de fijar la puntuación que debe darse a las respuestas correctas, a las no contestadas y a las contestadas erróneamente, que dicha prueba será puntuada de 0 a 50 y para superarla será necesario obtener una puntuación mínima de 25 puntos, facultando al Tribunal Calificador para determinar el número mínimo de respuestas correctas para superar el ejercicio, que no podrá ser inferior al 50% de las preguntas formuladas.

Puesta en relación la referida Base con las alegaciones que se formulan no se aprecia infracción alguna de dicha Base, dado que en la misma se faculta al Tribunal Calificador a establecer una medida de corte para fijar los aspirantes que superan la prueba, siempre que el número de preguntas acertadas superen el mínimo del 50% de las formuladas, y si bien en la referida Base remite a un mínimo de respuestas correctas y el Tribunal Calificador estableció la medida de corte en 56 puntos sobre 100, ello siempre implicaba que el número de aciertos superaba al del 50%, dado que las no contestadas no se valoraban y los errores restaban un quinto del valor asignado.

Hecha la anterior argumentación decae de igual forma la alegación que se hace sobre el distinto valor asignado a las contestaciones correctas efectuadas dado que fijada como puntuación mínima de 25 puntos la correspondiente a la de los aspirantes que lograron una puntuación de 56 puntos, para lograr el total de 100, equivalente al máximo de 50 fijados en la base, necesariamente suponía que las respuestas que se correspondían con una valoración inferior a 56 puntos estaban infravaloradas en relación a los que superaban dicha puntuación dado que 56 puntos se correspondían con el 50% de la puntuación global y los restantes 44 puntos con el otro 50% de la puntuación global máxima.

Los recurrentes, haciendo una interpretación literal de la referida Base, en cuanto faculta al Tribunal para determinar el número de respuestas correctas para superar el ejercicio, entienden que no se puede estar a la puntuación obtenida, lo que podría conducir al absurdo de que superara el corte establecido quien hubiera obtenido una menor puntuación de no descontarle las respuestas incorrectas. Por otra parte, en las Bases, no se establece que cada pregunta acertada será valorada en 0,50 puntos, aunque parezca que esa sea la lógica matemática, pues dicha lógica desaparece cuando la línea de corte no se establece en el 50% de la puntuación, pues según sea mayor o menor el número de respuestas exigidas, de igual forma de modo proporcional serán minusvaloradas o sobrevaloradas"

1. Un primer motivo al amparo del artículo 88.1 c) de la LJCA , por infracción del artículo 24. 2 de la CE . y de los artículos 283 . 330 y 332 LEC . en relación con el artículo 60 de la LJCA y la jurisprudencia dictada sobre los mismos al no admitirse la prueba documental I y parte de la prueba testifical propuestas, a pesar de su relevancia para resolver la controversia planteada.

En el Fundamento tercero de la Sentencia sobre la que se formulo el recurso de casación, el Tribunal sentenciador expone:

"Entienden (los demandantes) que dada la forma en que se elaboró la preparación del primer ejercicio, que permite determinar qué pregunta formuló cada uno de los miembros del Tribunal, el escaso número de aspirantes, el hecho de que trabajaran con los propios miembros del Tribunal, el resultado de las respuestas dadas obteniendo algunos de ellos el cien por cien de los aciertos en las preguntas hechas por alguno de los miembros del Tribunal, así como la falta de confidencialidad al elaborar las preguntasen un ordenador común al que podían acceder los concursantes, así como sobre los resultados obtenidos antes de determinar el punto de corte de los aspirantes aprobados, tales circunstancias, de ser ciertos, pudieran determinar la vulneración del derecho fundamental a acceder a la función y cargos públicos en condiciones de igualdad que recoge el artículo 23.2 de la Constitución Española Sin embargo, dado el resultado de la prueba testifical practicada, no dejan de ser meras conjeturas o suposiciones de los recurrentes, dado que no existe ninguna prueba que asilo acredite..."

Debe tenerse en cuenta que entre las pruebas solicitadas se encontraba la prueba II más documental, consistente en que se librara mandamiento al Ilustre Notario de Oviedo, Don Francisco Javier Ramos Calles con despacho profesional en Plaza América n° 2, plta 1°, para que aportara copia de la/s acta/s, protocolo/s o cualquier otro tipo/s de acto en el que constaren los documentos depositados ante el mismo por el opositor Don Candido con DNI NUM000 en fecha 8 de junio de 2011, o coetáneas, incluyendo copia íntegra de los documentos depositados, y que consistían en parte de las preguntas elaboradas por el Tribunal Calificador para el primer ejercicio de la fase oposición.

Teniendo en cuenta que uno de los hechos controvertidos era, la existencia de filtraciones de las preguntas elaboradas por los miembros del Tribunal Calificador para la confección del examen y cuya acreditación mediante prueba plena resulta, de extrema dificultad, la prueba con la que se intentaba acreditar que parte de esas preguntas, a las que, según la propia declaración de la secretaria del Tribunal Calificador en la prueba testifical, nadie podría haber tenido acceso, al tratarse del material que elaboraron los miembros del Tribunal y haber quedado bajo su exclusiva custodia, habrían sido depositadas por uno de los opositores ante Notario, resultando, por tanto, dicha prueba absolutamente pertinente.

Arguye, su inadmisión carece de fundamento legal alguno.

Defiende que su inadmisión ha generado una absoluta indefensión, vulnerando el art. 24 CE .

Esta misma indefensión se produjo al limitar el Tribunal sentenciador sin motivación alguna, el número de testigos solicitados.

Esta infracción y la indefensión creada, se pusieron de manifiesto mediante el recurso de reposición presentado contra el Auto dictado por el TSJA de fecha 4 de octubre de 2012. sobre admisión de la prueba, que inadmite la prueba documental II por impertinente no motiva lo reducción de la testifical propuesta y que fue desestimado, argumentando falta de concreción de la prueba y falta de legitimación para exigir una documentación que no es propia. Lo califica de insostenible, dado que la prueba estaba definida y acotada y la legitimación era clara por el interés y relación con el proceso, al amparo de lo dispuesto en los artículos 330 y 332 LEC . Esta indefensión fue nuevamente reiterada en el de conclusiones, dando cumplimiento con estos actuaciones a la exigencia prevista en el art. 88.2 LJCA .

Concluye que, esta actuación del Tribunal sentenciador contraviene el criterio jurisprudenclal mantenido en materia probatoria en la jurisdicción contenciosa- administrativa recogido, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 octubre 2011. Sala de lo Contencioso Administrativo . Sección 3º Rec. núm. 565/2009 ÍRJ 2012\1206).

1.1. Muestra su oposición la representación procesal de doña Irene y otros.

Ponen de relieve la deficiente técnica casacional utilizada y la pretensión de revisión de valoración de la prueba sin respetar la base fáctica de la sentencia.

Adicionan que la Sala reputó impertinente la prueba.

Subrayan que la práctica de la prueba en cuestión tan sólo pondría de manifiesto una situación ciertamente curiosa: un opositor que según parece ha tenido conocimiento por casualidad (descartemos opciones más graves) del contenido del examen que va a tener que realizar y, en lugar de denunciar o comunicar esa circunstancia al Tribunal o incluso de preparar la prueba para aprobarla, lo que hace es ir a una Notaría para dejar constancia de que conoce de antemano las preguntas con la única y exclusiva intención (no puede haber otra) de pre constituir, con vistas al futuro, una posible prueba que pudiera permitirle, a él o a otros, alterar o enturbiar el resultado de la oposición. Califican de inadmisible la situación e impertinente la prueba propuesta.

Reputa llamativo que los recurrentes ni siquiera trajesen al pleito, al menos en calidad de testigo, al opositor que supuestamente habría dispuesto de "información privilegiada" pese a la amplitud de la testifical en su momento propuesta.

Recalca que, la Sala deniega la práctica de la prueba por no haberse propuesto conforme a lo dispuesto en el art. 270 de la LEC .

En cuanto a la testifical el resultado de la prueba, al que se hace referencia expresa en la sentencia impugnada, ha puesto de manifiesto sin duda alguna el buen criterio de la Sala en la medida en que no pudo probarse ni una sola de las teóricas irregularidades que los recurrentes han querido ver en el proceso selectivo.

Entiende aplicable lo vertido en STS 18 febrero de 2013, rec. Casación 4613/2010 .

1.2. También lo objeta la defensa de la administración.

Subraya los certeros razonamientos de la Sala de instancia para denegar la prueba documental por no proponerse en forma y ser impertinente.

2. Un segundo motivo al amparo del artículo 88.1 .d) de la LJCA por vulneración del artículo 30.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre por la que se aprueba el Estatuto Marco de Personal Estatutario de Servicios de Salud sobre vinculación de las Bases de la convocatoria en los procesos selectivos, en relación con el art. 9.3 CE que establece el respeto al principio de seguridad jurídica y la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos, y la interpretación jurisprudencial dictada al respecto.

   Se alegó la vulneración en el proceso de lo establecido en las Bases de la convocatoria, concretamente de lo dispuesto en la Base sexta que establecía:

   "La primera prueba consistirá en un cuestionario de cien preguntas tipo test con cuatro respuestas alternativas, siendo solamente una de ellas correcta. Veinte preguntas del cuestionario estarán relacionadas con los temas que componen la parte general (común a todas las especialidades), esto es, los temas uno a catorce del programa y las ochenta preguntas restantes estarán relacionadas con la parte específica del temario de cada especialidad, todo ello de conformidad con el anexo II de esta convocatoria. El cuestionario contará con 15 preguntas de reserva para posibles anulaciones.

   Las respuestas CORRECTAS puntuarán positivamente, las NO CONTESTADAS no tendrán valoración alguna y las CONTESTADAS ERRÓNEAMENTE restarán un quinto del valor asignado a las respuestas correctas".

   "La prueba será puntuada de O a 50 y para superarla será necesaria obtener una puntuación mínima de 25 puntos.

   El Tribunal Calificador determinará el número mínimo de respuestas CORRECTAS para superar el ejercicio, que en todo caso, no podrá ser inferior al 50% de las preguntas formuladas. Esta decisión se tomará con anterioridad a la identificación de los aspirantes".

   Frente a lo expuesto en las Bases, el Tribunal Calificador una vez realizado el ejercicio, en el acto de 6 de mayo de 2011 acuerda:

   "Se señala como nota de corte de promoción interna la puntuación directa mínima de 56 puntos, que transformada equivale a 25 puntos.

   Se señala como nota de corte de turno libre la puntuación directa mínima de 56 puntos que transformada equivale a 25 puntos"

   Este acuerdo es publicado el 12 de mayo 2011, donde se recoge: Siendo la puntuación directa máxima de 100 puntos=50 puntos de calificación.

   De lo acordado por el Tribunal Calificador, concluye, que el Tribunal Calificador no estableció el número mínimo respuestas correctas necesarias para superar el ejercicio, tal y como preveía la Base sexta, sino que estableció lo que denominó puntuación directa mínima, concepto inexistente en las Bases, y en absoluto extrapolable de las mismas, que correspondería, según el acuerdo publicado, a "Aciertos descontados errores" o lo que es lo mismo, al número de respuestas correctas menos 1/5 de las respuestas contestadas erróneamente, contraviniendo de esta manera lo dispuesto con toda claridad en las Bases.

   Es indiscutible que la Base Sexta sólo facultaba al Tribunal Calificador para fijar el número mínimo de respuestas correctas necesarias para superar el ejercicio, es decir el número mínimo de respuestas acertadas que tendría que haber respondido un opositor para superar esta prueba y no menciona en ningún momento puntuaciones directas ni transformadas, ni le faculta, en ningún caso, para fijar otro criterio distinto, como es una puntuación mínima obtenida del número de respuestas correctas menos respuestas incorrectas, que es lo que hizo el Tribunal Calificador, extralimitándose respecto de lo permitido por las Bases, sin motivación alguna.

   Discrepa de la interpretación del Tribunal sentenciador.

   Defiende, no es conforme a Derecho por contravenir la exigencia de respeto a las Bases de la convocatoria prevista legalmente así como la interpretación jurisprudencial de la misma, ya que en las Bases se establecían dos requisitos que debía respetar el Tribunal Calificador cual eran: que el punto de corte debía establecerse sobre el número de respuestas correctas y que el número fijado debía ser Igual o superior al 50% de las preguntas formuladas.

   A su entender, el hecho de que la Sala de instancia mantenga que se ha respetado este segundo requisito, cuestión en ningún caso controvertida, no subsana el incumplimiento del primero cual era que la fijación del número de respuestas necesarias para superar el ejercicio debía establecerse sobre el número de respuestas correctas, requisito que el propio Tribunal sentenciador admite no se ha respetado.

   En consecuencia, la postura mantenida por la Sala de instancia supone otorgar validez a una actuación del Tribunal Calificador que contraviene lo dispuesto de forma clara e indiscutible en las Bases de la Convocatoria, y que además ha sido adoptada de forma absolutamente arbitraria, no constando motivación alguna de la misma por el Tribunal Calificador, frente a lo exigido por el art. 54.f) de la ley 30/1992 de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común.

   Que el Tribunal Calificador no sólo vulneró lo dispuesto en las Bases sobre la fijación del número mínimo de respuestas correctas necesarias para superar el ejercicio, sino que estableció adicionalmente, lo que denominó, puntuación transformada asignando el valor de 25 puntos a la puntuación directa de 56 puntos. Transformación sobre la que tampoco existía referencia alguna en las Bases de la convocatoria. y que supone por tanto una nueva vulneración de las mismas, que conlleva, además, una vulneración del principio de igualdad.

   2.1. La representación de doña Irene y otros se opone a los tres motivos suscitados al amparo de la letra d) por constituir una reproducción del contenido de la demanda sin apena criticar los razonamientos de la sentencia.

   2.2. La defensa de la administración recuerda en primer lugar que la determinación por parte del Tribunal de una nota de corte o umbral mínimo de aprobados, está plenamente amparada en la convocatoria, la cual establece en su base sexta (f. 10):

   "Las respuestas correctas puntuarán positivamente, las no contestadas no tendrán valoración alguna y las contestadas erróneamente restarán un quinto del valoro asignado a las respuestas correctas.

   La prueba será puntuada de 0 a 50 puntos y para superarla será necesario obtener una puntuación mínima de 25 puntos.

   El Tribunal calificador determinará el número mínimo de respuestas correctas para superar el ejercicio, que en todo caso, no podrá ser inferior al 50% de las preguntas formuladas."

   Por lo tanto y como señala el F.J. Tercero de la Sentencia de instancia, dicha base faculta al tribunal de selección a establecer una medida de corte para fijar los aspirantes que superan la prueba, siempre que el número de preguntas acertadas superen el mínimo del 50% de las formuladas, y si bien en la referida base se remite a un mínimo de respuestas correctas y el tribunal calificador estableció la medida de corte en 56 puntos sobre 100, ello siempre implicaba que el número de aciertos superaba el del 50%, dado que las no contestadas no se valoraban y los errores restaban un quinto del valor asignado.

   En la contestación a la demanda dentro del motivo de oposición primero se explicó pormenorizadamente el procedimiento que siguió el tribunal para determinar el número de aciertos netos necesario para alcanzar el aprobado a la vista de los resultados anónimos obtenidos por los opositores en el primer ejercicio de las pruebas selectivas plasmados en una tabla de frecuencias, dado que se hacía en un impreso que separaba la matriz con el nombre del opositor de la hoja de respuestas, lo que permitía una corrección informática anónima, separando las matrices con el nombre del aspirante de las hojas de respuestas, que no pueden cruzarse manualmente, debiendo realizarse dicha operación por medios mecánicos, lo que garantiza el anonimato.

   En relación con la alegada falta de motivación en la fijación por parte del Tribunal de la nota de corte del primer ejercicio, señala que de conformidad con el artículo 54 de la Ley 30/1992 , la motivación en los procedimientos selectivos de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias. Señala que la determinación por el tribunal del número mínimo de respuestas correctas para superar el ejercicio, está expresamente prevista en las bases de la convocatoria, de modo que ninguna vulneración de las mismas se ha producido.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA por infracción del art. 23.2 CE y los artículos 4 y 29 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre por la que se aprueba el Estatuto Marco de Personal Estatutario de Servicios de Salud, que consagran el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pública, y establecen los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en la selección, promoción y movilidad del personal de los servicios de salud para el personal estatutario y la jurisprudencia dictada en interpretación de los mismos.

   3.1. También es refutado por la administración.

4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA por infracción de los arts. 4 y 29 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre por la que se aprueba el Estatuto Marco de Personal Estatutario de Servicios de Salud, que consagran el principio de publicidad en la selección, promoción y movilidad del personal de los servicios de salud, para el personal estatutario y la jurisprudencia dictada en interpretación de los mismos en relación con el principio de seguridad jurídica previsto en el art. 9.3 CE y el art. 54 f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, y la jurisprudencia dictada en interpretación de los mismos.

   En el caso que nos ocupa, la Base sexta establecía con absoluta claridad y concreción los criterios de puntuación de este primer ejercicio y los requisitos mínimos necesarios para superarlo por lo que es indudable que, precisamente, conforme a los mismos, los opositores fijaron su estrategia a la hora de resolver el ejercicio, por ejemplo, de cara a responder a mayor o menor número de preguntas en caso de tener alguna duda sobre la respuesta certera.

   Y así, confiando en lo dicho en las Bases, dado que para superarla se exigía un mínimo de 25 puntos, que cada pregunta incorrecta sólo eliminaba 1/5 del valor de las respuestas correctas, y dado que el mínimo a fijar por el Tribunal para superar el ejercicio debía fijarse sobre el número de respuestas correctas es claro, que con estas condiciones estaba más que justificado estadísticamente arriesgarse a contestar el mayor número posible de preguntas.

   Sin embargo, el cambio establecido por el Tribunal Calificador fijando un criterio distinto al previsto en las Bases en el que entran en juego las respuestas erróneas y se introduce una fórmula de conversión, establece unos criterios nuevos que al ser desconocidos de antemano por los opositores. afectan Indudablemente a la estrategia que hubieran podido seguir en la resolución de este primer ejercicio y por lo tanto, supone una vulneración del principio de seguridad jurídica reconocido en el art. 9.3 CE y del publicidad consagrado en los artículos. 4 y 29 de la Ley 55/2003. de 16 de diciembre por la que se aprueba el Estatuto Marco de Personal Estatutario de Servicios de Salud.

   El Tribunal sentenciador expone en su sentencia que "esta porte ha hecho una interpretación literal de las Bases", lo que supone reconocer que el Tribunal Calificador no ha seguido lo dispuesto en las mismas si bien no justifica en qué se ampara esa separación de la que no se encuentra motivación alguna por el propio Tribunal Calificador en el expediente administrativo, vulnerando el art. 54.f) de la Lev 30/1992 de 26 de noviembre. de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común.

   Pero es más, esta modificación de criterios no respetó tampoco las exigencias del principio de publicidad, de forma que el establecimiento de estos nuevos criterios debió hacerse público con antelación a la ejecución de la prueba, a fin de que pudieran ser conocidos por los participantes en el proceso selectivo.

   En este sentido, invoca Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) de 21 diciembre 2011, Rec. núm. 4572/2009 , 25 de junio 2013, rec. casación 1490/2012.

   Por lo tanto, en aplicación la jurisprudencia resulta incuestionable que la definición de los criterios aplicados por el Tribunal Calificador no amparados en lo establecido en las Bases de la Convocatoria debió tener lugar. en todo coso, ex ante de las pruebas. y no ex post y en segundo lugar, que a esa definición ex ante, debió darse la adecuada publicidad.

   4.1. Insiste también la administración en que la facultad de fijar la nota de corte ha de hacerse siempre antes de que se rompa el anonimato.

Si bien, ordinariamente, procede el examen de los motivos articulados al amparo de la letra c) respecto de los deducidos al amparo de la letra d), vamos a invertir el orden de los motivos, ya que, tras la deliberación, el articulado al amparo de la letra c) carece de proyección por lo que luego se dirá.

Sentado lo anterior vamos a examinar conjuntamente segundo y cuarto motivo sobre vulneración de las bases de la convocatoria del proceso selectivo y el necesario respecto a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad.

Para resolver es oportuno recordar que constituye doctrina reiterada de esta Sala, plasmada entre otras en la Sentencia de 18 de enero de 2012, recurso de casación 1073/2009 , FJ Cuarto que el principio de publicidad que para el ingreso en la función pública dispone las pertinentes normas se encuentra ligado a otros mandatos constitucionales como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24 Ce y el principio de objetividad, art. 103.1. CE .

Se dijo en la meritada Sentencia, que sigue la línea de la de 27 de junio de 2008, recurso de casación 1405/2004 , " que conlleva, entre otras cosas, la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinan sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo de favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fueses definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".

Criterio reproducido en la de 25 de junio de 2013, recurso de casación 1490/2012, invocada por la recurrente, donde se insistió, FJ Cuarto, en que " la determinación de los criterios de calificación, en el que se circunscribe el establecimiento de la controvertida nota de corte, según la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, por todas en nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2011 (recurso de casación 4928/2010 , FD 7º) se corresponde con las actividades preparatorias o instrumentales que rodean el estricto juicio técnico, lo que, en contra de lo afirmado en la sentencia impugnada, no entra en la discrecionalidad técnica, sino en sus aledaños, susceptibles del control jurisdiccional ".

Se añadió en la Sentencia de 18 de enero de 2012 que esa publicidad aplicable a los procedimientos administrativos de selección " no hace sino ratificar el mismo mandato que se establecía en el art. 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , y actualmente aparece, con el de transparencia, en el art. 55.2 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

Asimismo debe significarse que esa transparencia de que se viene hablando es también un principio de actuación de la administración pública proclamado con carácter general en el art. 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ".

Lo razonado en el fundamento anterior ha de engarzarse con el alegato de que no fue respetado lo dispuesto en las bases de la convocatoria -cuyo contenido, Base sexta, figura en el desarrollo del segundo motivo-.

El tribunal calificador atendió a unos criterios de puntuación que no se corresponden a lo previamente estatuído en las bases y que, por ende, pueden, a mayor abundamiento, generar dudas acerca de si la nota de corte se fijo una vez conocida la identidad de los aspirantes.

Y, como recordó la Sentencia de esta Sala y Sección de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2574/2011 , con mención de jurisprudencia anterior, las bases de la convocatoria vinculan a todos los intervinientes, tanto a la Administración y a sus órganos calificadores como a los aspirantes, y son la "ley del concurso".

La estimación de los anteriores motivos obliga a resolver el recurso conforme a lo planteado en la demanda, art. 95.2. d) LJCA .

Procede, pues, en atención a lo razonado declarar, conforme a lo peticionado, nulos los acuerdos adoptados por el Tribunal calificador relativos a la fijación de las puntuaciones directas y transformadas mínimas para superar el primer ejercicio de la fase de oposición y a la calificación de la primera prueba.

No procede imposición de costas, ni las de este grado, al ser estimado el recurso, ni las de instancia en razón del contenido del art. 139 LJCA en el momento de formular la demanda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,