STS 192/2015, 1 de Abril de 2015

El Juzgado de violencia sobre la mujer nº 2 de Zaragoza, instruyó Sumario nº 2/2014, contra Estanislao , por un delito intentado de homicidio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza que en la causa nº 14/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Estanislao , mayor de edad, sin antecedentes penales, mantuvo con Rosa una relación sentimental que terminó, aproximadamente un mes antes del 12 de junio de 2013, si bien seguían manteniendo una relación de amistad.

En la madrugada del indicado día, Estanislao llamó por teléfono a Rosa , diciéndole que se encontraba mal y necesitaba hablar con ella, a lo que ésta accedió yendo al piso NUM000 del inmueble nº NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Villanueva de Gallego (Zaragoza), domicilio de Estanislao .

Ya en el domicilio, Estanislao indicó a Rosa que quería seguir la relación, y, ante la negativa de la misma, la hizo objeto de golpes que propinó por todo el cuerpo, le mordió la mandíbula, llevándola al cuarto de baño, donde la ubicó frente al espejo con el fin de que viera el resultado de los golpes, y, en esa postura, le subió la camiseta que llevaba hasta el cuello, apretándosela, levantándola del suelo, con el fin de acabar con su vida.

Tras desasirse, Rosa intentó irse de la vivienda, no lográndolo al dirigirse hacia ella, con un cuchillo, Estanislao que asestó varias cuchilladas hacia el abdomen de la misma, que los paró interponiendo el bolso, que resultó con diversos cortes, consiguiendo refugiarse en una habitación, pidiendo auxilio por medio de un teléfono.

Mientras se encontraba refugiada en la habitación, Estanislao decía, dirigiéndose a la misma, que le iba a matar a ella y a su padre.

Rosa resulto lesionada con: contusiones y erosiones múltiples, lesiones en mandíbula derecha, hematoma en mentón izquierdo, erosiones en flanco izquierdo, brazo, antebrazo izquierdo compatibles con agarramiento violento, erosiones cervicales en región infra y posterior de inserciones auriculares, compatibles con mecanismo de estrangulación, hematomas en horquilla palpebral externa izquierda y erosión nasal, lesiones de las que curó, tras una primera asistencia, en siete días y tuvo como secuela, estrés postraumático por el que precisa tratamiento farmacológico y psicológico.

Rosa , días antes de la celebración de la vista oral, renunció a cualquier indemnización al ser indemnizada.

A Estanislao , le fue apreciado por su médico de cabecera un trastorno adaptativo mixto (ansioso depresivo), y fue diagnosticado de psicosis anfeteamínica en el Hospital Miguel Servet, lo que le ha afectado a sus facultades cognoscitivas y volitivas."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- CONDENAMOS al procesado Estanislao , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de UN DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco, la atenuante analógica de drogadicción, y la atenuante de reparación del daño, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Rosa , tanto del domicilio como del lugar donde se encuentre, de su lugar de trabajo o de cualquier medio respecto de la misma, ambas prohibiciones por tiempo de seis años. Se le impone la prohibición de la tenencia y porte de armas por igual tiempo de seis años.

CONDENAMOS al procesado Estanislao , cuyos demás datos personales de UN DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR EN GRADO DE TENTATIVA, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción y la atenuante de reparación del daño, a la pena de cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Rosa , tanto del domicilio como del lugar donde se encuentre, de su lugar de trabajo o de cualquier otro donde se hallare, y a la prohibición de comunicación por cualquier medio respecto de la misma, y ambas por tiempo de un año y cuatro meses. Se le impone la prohibición de la tenencia y porte de armas por igual tiempo de un año y cuatro meses.

Se condena a Estanislao al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se le imponen, le abonamos todos el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

Para el cómputo del tiempo de la prohibiciones impuestas, se le abona el tiempo que cautelarmente, y, en su caso, hubiere estado sometidas a ellas."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. a).- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

1. b) y 4º.- Al amparo del art., 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 25.1 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de los arts. 138 , 66.2 y 68 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de marzo de 2015. Habiéndose acordado comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, lo que se efectuo mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.

1.- Como vulneración de precepto constitucional se alega, por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la imputación que justifica la condena se formula sin cumplir la exigencia de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Estima que carece de aval probatorio lo afirmado acerca de la intención de matar a su víctima, ni el empleo de cuchillo alguno ni que nadie escuchara las amenazas por las que viene penado.

Incluso advierte de la inexistencia de relación alguna de parentesco con la víctima.

2. - La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

   Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

   A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

   En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

   El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

   Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

3. - La sentencia da cuenta sobrada de los elementos de juicio atendidos para establecer los presupuestos del delito de homicidio intentado que justifica la condena del recurrente.

   En cuanto a los elementos objetivos la declaración de la víctima relata las maniobras de funcionalidad homicida. Aquella narra la existencia de cuchilladas dirigidas al abdomen, cuyo riesgo conjuró la interposición del bolso, y las maniobras de estrangulamiento. Y sus manifestaciones vienen corroboradas por los signos del cuchillo que restan en el bolso, y por el informe forense que describe los resultados lesivos que, pese a la levedad son compatibles con el discurso de la víctima sobre la dinámica agresiva.

   La detección y recuperación del arma resulta superflua dado el medio probatorio descrito.

   En cuanto al elemento subjetivo la sentencia se acomoda a las referencias canónicas usuales en la jurisprudencia como reveladoras del propósito homicida: expresiones proferidas por el autor, arma utilizada, dirección de los golpes, etc...

   De todo ello se colige que el Tribunal de instancia asienta su afirmación probatoria sobre bases desde las que la inferencia concluyendo la existencia del ánimo homicida supera el umbral constitucional que atribuye objetividad a su certeza, por cuanto desde la lógica y la experiencia cabe asumir por la generalidad aquellas conclusiones.

   El motivo se rechaza.

1.- En el mismo ordinal incluye también como vulneración constitucional la queja de vulneración del derecho a la tutela judicial en su aspecto de derecho a los medios de prueba.

La misma denuncia, pero atribuyéndole naturaleza de infracción de mera legalidad, se reitera en el motivo cuarto cuando se protesta por la denegación de la prueba constituida por la declaración de D. Antonio , como médico del servicio de salud aragonés.

La relevancia de esa declaración vendría de que fue el médico que, a requerimiento de la Guardia Civil, atendió al acusado en momentos inmediatos a los hechos. El objetivo de este medio probatorio es la declaración de los hechos probados en lo atinente a la imputabilidad del recurrente al tiempo de cometer los hechos que se le imputan.

2. - Ambos motivos dejan constancia de que obra en las actuaciones el dictamen escrito elaborado por dicho médico como resultado del examen del detenido, ahora penado. Por tanto la trascendencia de la no declaración en juicio oral es menor porque el parecer del citado médico ya pudo ser atendido por el Tribunal de instancia para conformar su criterio respecto al objetivo interesado

En todo caso, precisamente por virtud del contenido de ese informe del médico indicado, no puede decirse que la apreciación del mismo ¬"estado de ansiedad, agitación y conversación incoherente por consumo de drogas"¬ pueda llevar a un diagnóstico revelador de mayor inimputabilidad que el asumido por virtud del resto de la prueba pericial que se recoge como hecho probado: "trastorno adaptativo mixto (ansioso depresivo) que diagnostica su médico de cabecera, obviamente con más información que la disponible para el que hace una asistencia de urgencia, o el diagnóstico de especialista (Hospital Miguel Sirvet), que lleva a establecer en el penado una "psicosis anfetaminita".

Pero es que, además, el Tribunal dispuso del informe forense del acusado cuando es trasladado al Juzgado, es decir también con inmediatez temporal respecto del hecho juzgado. La observación no contradice el resultado probatorio y es de subrayar que, con la cautela posible en una atención de urgencia, decidieron la conveniencia de su internamiento en el centro hospitalario que emitió el definitivo informe.

Si a ello añadimos las razones por las que la prueba, que había sido admitida, no se practicó, se comprenderá que ni fue indebidamente denegada ni resultó relevante para el resultado final. En efecto, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable en la medida que el declarante lo haría como testigo, por más que con conocimientos médicos, para testimoniar sobre lo percibido, sin que la percepción tuviera lugar en virtud de designación como perito, sino para dejar constancia de situación y poder, en virtud de ello, adoptar medidas. Y aquella norma veta que unos testigos oigan la declaración de otros. Que fue lo que ocurrió, ya que el médico que había de declarar estaba en sala antes de hacerlo, oyendo lo manifestado antes por todos los intervinientes en la vista. Desde luego la propuesta como perito llevaría a aplicar el artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Lo que no se hizo por la condición de testigo.

De todo ello deriva la corrección en la actuación de la Sala de instancia y la intrascendencia en todo caso de la no declaración de aquel testigo.

Ni se produjo vulneración de precepto constitucional invocado ni siquiera infracción de ley ordinaria. Precisamente por ello el efecto anudado a cualquiera de las infracciones denunciadas ¬nulidad de actuaciones con devolución al momento de la infracción¬ sería inviable ya que, reiterando por correcta la decisión del tribunal de instancia, no podría oírse como testigo al médico propuesto.

Los motivos se rechazan.

1.- En el motivo segundo enumera diversas infracciones de ley ordinaria al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Por un lado considera inadecuada la aplicación del artículo 138 del Código Penal . Pero este alegato se supedita al éxito de la denuncia sobre la declaración de hechos probados. Fracasada ésta, no siendo discutible en este cauce procesal nada diverso de la mera subsunción del hecho probado en la norma, pero tal como aquel resulta de la declaración al efecto, el motivo debe ser rechazado.

3. - Por otro lado se denuncia la aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal en cuanto a la individualización de la pena atendidas las circunstancias modificativas de la responsabilidad que se aprecian en la sentencia.

   En este aspecto el motivo debe ser estimado. Siquiera parcialmente, ya que la solicitud de atribuir efectos de muy cualificada a la atenuante de reparación no es estimable. Nada específico justifica tal sobreponderación pues se limita a reparar el daño en la medida que fue producido, sin que el hecho probado ponga de relieve que ello acarreó ningún esfuerzo superior al ordinario atribuido a tal pago. Y tampoco cabe estimar la exención incompleta por razón de la patología del sujeto, dando al efecto por reproducidos los argumentos de la sentencia de instancia respecto de los cuales el motivo pronuncia discrepancia pero no contraargumento.

   La sentencia considera aplicable las atenuantes: a) analógica de la de exención incompleta por patología psicológica, 7ª del artículo 21 en relación con la 1ª del mismo artículo 2ª del 20 y b) de reparación del daño del artículo 21.5ª todos los artículos citados del Código Penal .

   También estima aplicable la circunstancia agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal . Ciertamente el penado había impugnado esta circunstancia afirmando que en el momento de los hechos solo mantenía amistad con la víctima. Olvida que el artículo citado es aplicable cuando la relación asimilada a la de parentesco ¬de afectividad similar a la de cónyuge¬ se ha producido con anterioridad a los hechos.

   Ahora bien, esa pluralidad de circunstancias debe valorarse conforme a los criterios del artículo 66.1.7ª del Código Penal . La compensación racional lleva a valorar de mayor entidad el cúmulo de las atenuantes, que hacen subsistir el fundamento de la atenuación. Mientras que la de parentesco, cuyos términos no son expuestos en la sentencia de instancia en términos de entidad detallada, no resulta ponderable como contrapeso suficiente para excluir aquel fundamento de atenuación. De ahí que deba acarrear la rebaja en un grado de la pena a imponer. Que es la que resulta de bajar en otro grado, por aplicación del artículo 62, la pena del homicidio al ser este meramente intentado.

   Así pues en principio la pena a imponer es la que discurre desde dos años y medio a cinco años menos un día de prisión. Aplicada entonces la agravante citada la pena debe imponerse en la mitad superior de tal tramo. Lo que se hará en la segunda sentencia que se dictará a continuación de esta de casación por estimación parcial de este motivo.

4. - También denuncia, aunque con cuestionable inserción en el recurso, ¬mera cita de preceptos en el motivo tercero, referido al error de hecho en la prueba, y argumentación expuesta en el motivo primero A) in fine, referido a presunción de inocencia¬ la infracción de ley derivada de la autónoma imputación del delito de amenazas.

   El motivo debe estimarse como vulneración de ley, amparable en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que las frases tildadas de amenaza autónoma son las ya apreciadas para atribuir la voluntad homicida, como acto copenado con la sanción del homicidio intentado, sin que revistan la condición de autonomía que excluya la absorción prevista en el artículo 8. 3ª del Código Penal .

El tercero de los motivos denuncia la existencia de error en la valoración de los medios de prueba y lo hace por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tal cauce exige la invocación de documentos que tengan las características que ese precepto indica. Lo invocado son informes periciales. Éstos solamente justifican la declaración del error cuando se trata de un informe único o de varios contestes y respecto de los cuales el Tribunal se separa sin justificación alguna.

No es el caso. Lo único que se alega por el recurrente es una "diversa" valoración de tales informes. O la inexistencia de tal valoración por la sentencia recurrida.

Eso determina la desestimación del motivo.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Estanislao , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Zaragoza, con fecha 12 de noviembre de 2014 . Sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil quince.

En la causa rollo nº 14/2014, seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza dimanante del Sumario nº Sumario nº 2/2014, incoado por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 2 de Zaragoza, por un delito intentado de homicidio contra Estanislao nacido en San Mateo de Gállego (Zaragoza) el día NUM002 de 1975, con DNI nº NUM003 , hijo de Virginia y de Héctor , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de noviembre de 2014 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.