SAP Madrid 128/2015, 17 de Marzo de 2015
| Ponente | RAQUEL SUAREZ SANTOS |
| ECLI | ES:APM:2015:3210 |
| Número de Recurso | 475/2013 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 128/2015 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, 914934552 - 28035
Teléfono: 914934552,914934730
Fax: 914934551
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0035649
Rollo número 475/2013
Juicio oral número 447/2001
Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid
Ilmos. Sres.
Don Alejandro María Benito López (Presidente)
Doña Carmen Herrero Pérez
Dª Raquel Suárez Santos (Ponente)
Los Magistrados reseñados anteriormente, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 128/2015
En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil quince
El día 16 de Septiembre de 2013 el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid en el juicio oral antes reseñado dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:
PROBADOS.-" Se considera probado y así se declara que el acusado Jose Ramón, de 22 años de edad, obtuvo por un medio no demostrado en juicio, una tarjeta de crédito de la que era titular Carlos Manuel, nº NUM000 expedida por Caja Madrid. Una vez que la tuvo en su poder, hizo uso de ella en dos ocasiones distintas, desde su domicilio en Luis Francisco . La primera, el día 1 de junio del 2010 y la segunda el día 2 de junio, adquiriendo por internet una piza por valor de 15,80 euros y una cámara fotográfica por valor de 807,59 euros que cargó a la cuenta de Carlos Manuel, consiguiendo así los efectos deseados que le fueron entregados directamente a su destinatario. La piza de manera instantánea, y la cámara de fotos por una empresa de reparto llamada Fedex que se la entregó el día 4 de junio de 2010 a las 11,48 horas.
Caja Madrid ha reintegrado a su cliente la suma de 807,59 euros, que es la entidad ahora acreedora del acusado." FALLO.-" Debo condenar y condeno a Jose Ramón como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole a la misma la pena de 21 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Caja Madrid en la cantidad de 823,39 euros, más intereses legales."
Notificada a las partes, la representación procesal de Jose Ramón ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, quien ha solicitado la desestimación del recurso.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 5-03-2015 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Dª Raquel Suárez Santos, que expresa el parecer de la Sala.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.
En el recurso que se somete a la consideración de este Tribunal se invocan tres motivos de impugnación. En el primero de ellos, un supuesto error en la valoración de la prueba. El recurrente sostiene que no existen pruebas de que su defendido llegara a recibir la cámara fotográfica, puesto que en actuaciones no consta el albarán de entrega de dicho producto, por lo que la estafa se ha de apreciar en grado de tentativa.
En el caso presente, la sentencia de instancia considera probado que el acusado llegó a recibir la cámara de fotos (fundamento jurídico 1º) con el folio 25 de las actuaciones. Ciertamente, leyendo dicho documento se acredita que el acusado recibió la cámara el día 4 junio 2010, a las 11.48 horas, tratándose dicho documento de un certificado de la empresa de transportes Fedex, donde consta que el envió se realizó el 3 de junio 2010 y el producto llegó al día siguiente al acusado, firmando además éste dicha entrega; este documento es lo suficientemente claro para acreditar dicha entrega. Por todo ello, el primer motivo ha de ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso se argumenta la falta de tipicidad de la conducta. Según el recurrente, estas conductas de usar tarjetas de crédito ajenas sin la autorización de su titular, se encuentran tipificadas expresamente a partir de la reforma vigente a partir del 22 diciembre 2010, y por tanto, posterior a los hechos que ahora se enjuician. Y en este caso, no hubo engaño ni artificio semejante, puesto que su defendido carece de conocimientos informáticos, tal y como declaró en el juicio, se encontró la tarjeta en la calle, y para realizar las compras no se le pidió ningún DNI.
Para analizar esta cuestión, hay que partir de los hechos declarados probados. En los mismos, y en lo que nos interesa ahora, se viene a exponer que, el acusado, por un medio desconocido, se hizo con una tarjeta de crédito ajena y con la cual efectuó dos compras por internet, una consistente en una pizza y otra una cámara de fotos.
Ciertamente con la reforma del art.248 Cp llevada a cabo mediante la LO 5/2010, se tipificaron expresamente este tipo de conductas. Pero eso no significa que anteriormente las mismas no fueran atípicas, dado que ya la jurisprudencia las venía contemplando en el art.248.2 Cp . Este precepto, en su redacción anterior a dicha reforma, castigaba a los que con ánimo de lucro, "valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante" conseguían la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.
En este sentido, la STS 860/2008, de 17 de diciembre, contemplaba un caso muy similar al de ahora. En resumidas cuentas, se trata de una empleada que transfiere a sus cuentas cantidades, utilizando la banca por internet no protegida por clave, sin autorización de la empresa. En dicha sentencia se establece " Pues bien como se dice en la STS. 2175/2001 de 20.11 ( RJ 2002, 805), la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.
Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.
En este extremo de la cuestión de cuáles son los artificios semejantes las SSTS. 369/2007 de 9.5 ( RJ 2007, 3577 ) y 1476/2004 de 21.12 ( RJ 2004, 8252), precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, la acusada carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio de la Empresa.
El tipo penal del art. 248.2 CP "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP . pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error....".
Asimismo no resulta ocioso recordar La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", dispone en su art. 3 º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:
- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.
- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.
Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso examinado, la conducta de quien, sin tener autorización para...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba