SAP Vizcaya 733/2015, 23 de Diciembre de 2014
| Ponente | ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA |
| ECLI | ES:APBI:2014:2718 |
| Número de Recurso | 343/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 733/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/002938
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2014/0002938
R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 343/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2.zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 116/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTAIRA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: FERNANDA SAINZ-ROZAS HERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Leticia y Silvio
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS
Abogado/a/ Abokatua: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA y ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA
S E N T E N C I A Nº 733/2014
ILMOS. SRES.
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 116/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. XABIER NUÑEZ IRUETA y defendido por la Letrada Sra. FERNANDA SAINZ-ROZAS HERNANDEZ, contra Dª. Leticia y D. Silvio apelados - demandantes, representados por la Procuradora Sra. MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y defendidos por la Letrada Dª. ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de abril de 2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 9 de abril de 2014 es del tenor literal siguiente:
"FALLO
-
- ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda planteada por D. Silvio y DÑA. Leticia, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria José González Cobreros; frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Xabier Núñez Irueta.
-
- DECLARAR LA NULIDAD de la condición general de contratación que fija un tipo mínimo y máximo de referencia en el interés variable, contenida en la estipulación tercera bis.3 del préstamo hipotecario de fecha 20 de febrero de 2007.
-
- CONDENAR a que la demandada reintegre al actor todas las cantidades cobradas en aplicación del tipo mínimo por encima del interés variable más el diferencial fijado, con sus intereses legales desde la fecha de cobro.
-
- Cada aparte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes, si las hubiere, por mitad."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 343/14 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA .
D. Silvio y Dª Leticia formularon demanda contra la mercantil Banco de Bilbao Vizcaya en la que solicitan se declare la nulidad, por abusiva, de la disposición contenida en el último párrafo de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que, con fecha 7 Feb. 2006, suscribieron los demandantes y la mercantil demandada ante el Notario de Bilbao D. Eduardo Ares de Parga Saldías, que establece "en todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,250%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el "tipo de interés vigente" en el "periodo de interés". El tipo aplicable no podrá ser en ningún caso superior al 15% nominal anual" en cada caso el tipo aplicable al devengo de interés ordinarios no podrá ser en ningún caso superior al quince por ciento ni inferior al tres por ciento anual" y la condena a la mercantil demandada a devolver a los demandantes la suma abonada en exceso sobre la que resulta de aplicar el Euribor más el diferencial fijado en la escritura (1%) por aplicación de la cláusula cuestionada, con el interés legal desde la fecha de cobro, con el interés legal incrementado en dos puntos y con el que resulta de la aplicación del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.
Como fundamento de la demanda se aduce que las condiciones del contrato de préstamo no fueron negociadas, que no se les entregó oferta vinculante incumpliendo la normativa vigente (OM de 5 de Mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los contratos de préstamo) y que si se les entregó, la complicación de su contenido la hacía incomprensible, que no se enteraron de la incorporación al contrato la cláusula suelo hasta que se dieron cuenta de que las continuas bajadas de interés no afectaban a la cuota mensual de su contrato y que a partir de ese ese momento acudieron al banco en varias ocasiones para que les suprimiera las cláusulas suelo y techo del contrato sin éxito.
La mercantil demandada, que se opuso a la demanda, alegó la excepción de cosa juzgada por extensión de los efectos la de la STS 241/2013 que declara la nulidad de una cláusula de limitación de interés de tipo variable, que tiene idéntico contenido que la que se cuestiona en la demanda que fue desestimada en la audiencia previa, y subsidiariamente, para el supuesto de que no se apreciara alegó que la cláusula cuestionada fue negociada y no fue impuesta por el BBVA, que el Sr Silvio y la Sra Leticia acudieron al Banco de Bilbao para informarse de las condiones de los prestamos y que pactaron una cláusula suelo del 2,25% que es más baja que la habitual en el Banco y que la fijación del suelo tuvo como contrapartida una mejora en las demás condiciones, y que en la fecha de interposición de la demanda el Banco ya no aplicaba la cláusula discutida y que no procede la devolución de las cantidades que se hubieran pagado anteriormente pues la STS 9 Mayo 2013 declara que la sentencia no tiene efecto retroactivo.
Rechaza la excepción de cosa juzgada en la audiencia previa que tuvo lugar el Auto de fecha 4 Abril 2014, la sentencia de primera instancia entra en el examen de la acción de nulidad, aprecia falta de transparencia y en consecuencia considera que la cláusula es abusiva y declara la nulidad de la cláusula y condena a la demandada a devolver al actor las cantidades las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula cuestionada más el interés legal desde la fecha de cobro, aumentadas conforme al art. 576 LEC .
Frente a dicha sentencia se alza el Banco demandado que reitera la excepción de cosa juzgada y subsiguiente archivo de las actuaciones concurrencia de cosa juzgada y, subsidiariamente la desestimación de la acción ejercitada en demanda y en ambos casos la revocación del pronunciamiento referente a la devolución de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula cuestionada hasta la fecha en la que el Banco dejo de aplicar la cláusula en cumplimiento de la STS de 9 de Mayo 2013 con expresa imposición de costas a la actora.
Al recurso se opusieron los demandantes que alegan la no concurrencia de requisitos para apreciación de cosa juzgada, que apoyó en la ST 83/2014 de fecha 10 Febrero 2014 de esta Sección y defendió la procedencia del reintegro de las cantidades satisfechas en aplicación y citó diversos resoluciones que aplican la nulidad con efectos retroactivos.
Con relación a la excepción de cosa juzgada en la ST 83/14 de fecha 10 de febrero 2014, RA 549/13, que recoge la posterior de fecha 30 septiembre, RA 314/14 decíamos:
"La apreciación de cosa juzgada (o litispendencia) ( arts. 43, 400, 222 y 421 LEC ) requiere la concurrencia de la triple identidad entre las cosas, las causas y las personas de los litigantes. Y como dice la STS 31 de diciembre de 2002, entre otras, el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90, 31-3-92, 25-5-95 y 30-7-96 )." La misma sentencia precisa que la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ) y que la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ). Por su parte, la STS 6 de mayo de 2008 precisa que existe identidad objetiva cuando lo reclamado en el nuevo juicio se hace por título sólo aparentemente distinto pero en realidad por el mismo concepto matriz; de modo que la identidad entre el petitum y causa petendi supone una absorción del primero en el segundo o una...
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