STS 178/2015, 24 de Marzo de 2015

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de Recurso2358/2014
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución178/2015
Fecha de Resolución24 de Marzo de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal SENTENCIA

Sentencia Nº: 178/2015

RECURSO CASACION Nº : 2358/2014

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria

Voto Particular

Procedencia: AUDIENCIA NACIONAL

Fecha Sentencia : 24/03/2015

Ponente Excmo. Sr. D. : Andrés Palomo Del Arco

Secretaría de Sala : Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Escrito por : MPS

- Acumulación de condenas dictadas por otro Estado de la Unión Europea, ya cumplidas en ese Estado; y la Decisión Marco 2008/675/JAI.

El criterio hermenéutico siempre ha sido el mismo por parte de esta Sala

Segunda, la interpretación de la normativa interna, artículos 70 CP/1973 y

76 CP (y su instrumento procesal cuando las condenas deriven de procesos diferentes, el artículo 988 LECr ), a la luz de la normativa europeaconcretada en la Decisión Marco 2008/675, cuyo plazo, debemos recordarfinalizó el 15 de agosto de 2010, habida cuenta que las excepciones facultativas que limitaban el efecto de equivalencia sobre las acumulaciones, en tanto que no fuesen acogidas en nuestro ordenamiento interno, precisamente por su carácter excepcional, no debían ser contempladas; pero que una vez que el Estado español manifiesta legislativamente con cuatro años de retraso, su opción en la implementación de la Decisión, donde veda acumulaciones como las contempladas en autos, resulta inviable la interpretación anterior, en cuanto deja de ser praeter legem ( STS 186/2014, de 13 de marzo ) para devenir contra legem ( STS 874/2014, del 27 de enero de 2015)ž límite que la propia jurisprudencia del TJUE que desarrolla la obligación de la "interpretación conforme", establece.

En cuanto que no se trata de la aplicación de la nueva Ley Orgánica 7/2014,sino exclusivamente la diversa interpretación que de los artículos 76.2 CP y 988 LECr resulta viable desde la perspectiva de la Decisión Marco2008/675/JAI, como toda interpretación, tiene su anclaje cronológico en el momento de dictarse la resolución. Igualmente que cuando interpretamos una norma interna a la luz del derecho comparado, no estamos aplicando derecho extranjero, ni cuando dictamos la STS 186/2014 , estábamos aplicado directamente la Decisión Marco 2008/675/JAI, instrumento normativo carente de efecto directo ( artículo 34.2.b del Tratado de la Unión Europea en la redacción de Amsterdam). De manera expresa en la STS186/2014 , se concluía que en ausencia de normas que regulen expresamente la materia de una forma terminante, la interpretación de las vigentes ( artículos 70 CP/1973 y 76 CP son las que mencionaba) debería realizarse de la manera más conforme posible con el contenido de una normativa europea

- Excepción facultativa contenida en el artículo 5.3 de la Decisión Marco para aplicar el principio de equivalencia con las condenas anteriores de otro Estado, a efectos de su acumulación jurídica.

En directo paralelismo con el artículo 5.3 de la Decisión, el artículo 14.2.c)

de la LO 7/2014, establece que:

  1. si el delito cometido en España, por el que se desarrolla el nuevo proceso, es de fecha anterior a la condena del otro Estado miembro; y b) de aplicarse el artículo 988 LECr , determina la inclusión de lacondena del otro Estado miembro, en cuanto que conlleva que el resultado de la liquidación de condena, aunque el límite cuantitativo de cumplimiento de penas sea el mismo, deviene en fecha más cercana;entonces, dicha condena del otro Estado miembro que limita por ende laimposición de la pena resultante en España, no se pondera a estos efectos.

El artículo 988 LECr , únicamente establece el trámite para aplicar el artículo 76 CP , cuando las penas se hubieran impuesto en diversos procesos (si hubieran podido enjuiciarse en uno solo); y el artículo 76 se encuentra ubicado sistemáticamente en la Sección 2ª, reglas especiales para la aplicación de las penas, del Capítulo II, de la aplicación de las penas, del Título III, de las penas, de Libro I del Código Penal ; y su aplicación siempre conlleva, una reducción en la imposición de la pena sobre la que resulta dela suma de las impuestas, integra un límite a la adición aritmética

Establecer diferencias porque en la Decisión la limitación de la imposición de la sanción se afirma en el propio proceso y el trámite del artículo 988LECr es propio de la fase de ejecución, conlleva exigencia desorbitada de que los instrumentos jurídicos de la Unión Europea, dictados para todos susEstados miembros, deban recoger de manera expresa las denominaciones propias del ordenamiento propio español y por otra, obviar la verdaderanaturaleza de la institución regulada por los trámites del artículo 988 LECr ,con el recurso de su reducción denominativa, para tarea que habitualmente en derecho comprado se realiza en la propia sentencia que se dicta tras la anterior condena.

- Exclusión del ámbito de la LO 7/2014 la ponderación de las condenas dictadas por Tribunal de otro Estado miembro de la Unión Europea, con anterioridad al 15 de agosto de 2010.

Desde la perspectiva de la acumulación jurídica, en cuanto efecto no agravatorio de la situación del condenado, a la hora de ponderar los efectos de una condena anterior, el instituto afectado sería la retroactividad de la ley penal más favorable. La acumulación de las condenas españolas a la que se pretende acumular la condena francesa, es de 7 de marzo de 2006, varios meses antes de que existiera y se publicara la Decisión Marco; de modo quesu ponderación en un "proceso nuevo", sería consecuencia en cualquier caso de su aplicación retroactiva. Y es práctica habitual normativa yjurisprudencial asentada en toda reforma penal, la exclusión del principiode retroactividad favorable sobre las penas totalmente ejecutadas; como sucede en la Disposición Transitoria Sexta del actual Código Penal de 1995 , limitación que no encuentra óbice en la doctrina de esta Sala (SSTS;290/2013, de 16 de abril -ECLI:ES: TS:2013:1622-; 538/2012, de 25 de junio - ECLI:ES:TS:2012:4559-, etc.); de forma que no se trata de la inviabilidad de acumular penas ya cumplidas, sino de la inexigencia previa de proyectar el principio de la retroactividad de la norma más favorable sobre condenasextinguidas.

- El concepto de "derecho" (en la extensión que la jurisprudencia del TEDH lo define en el artículo 7 CEDH ), no resulta predicable de la interpretación del artículo 76 CP con la integración de la sentencia de esta Sala 186/2014 .

Como en Kafkaris c. Chipre, en modo alguno la legislación española en su conjunto, incluida la jurisprudencia al respecto, había sido formulada con precisión suficiente para permitir entender la interpretación del recurrido, la procedencia del cómputo de la condena impuesta y cumplida en Francia para adelantar la fecha de cumplimiento de las condenas impuestas en España, como asentada e inequívoca, cuando la doctrina jurisprudencial que contenía sobre esta materia, residía exclusivamente en dos resoluciones que integraban ejemplos contrarios y el que posibilitaba su aplicación derivada del instrumento jurídico europeo, conllevaba la existencia de un ordenamiento ontológicamente incompleto, a expensas de la necesaria implementación de la Decisión Marco, con la previsión de la excepción explicitada

- Innecesariedad del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE Ello no supone una validación absoluta e incondicional por este Tribunal de casación del contenido íntegro de la Ley Orgánica 7/2014, pero en los términos que el recurso es sometido a nuestro conocimiento, ninguna interpretación complementaria resulta ahora precisa para la resolución del caso, derivada de una claridad del artículo 3.5 : a) en el contenido literal de su redacción y la íntegra subsunción en la misma del caso de autos; b) del proceso histórico de formación de esa redacción, conforme a la modificaciones en las reuniones del Consejo JAI del Proyecto de la Comisión; c) de la interpretación sistemática del artículo 3.5 con los considerados ocho y nueve; d) de la interpretación que del 3.5 realiza la propia Comisión (COM(2014) 312 final, de 2 de junio de 2014), donde ejemplifica como uno de los supuestos de limitación en la imposición de penas, a las "penas acumuladas"; e) de la interpretación que realizan de la misma otros Tribunales de Casación; y f) la concreta implementación de otros Estados miembros y el informe al respecto de la Comisión, donde ninguna concreción de efectos referida a supuestos de acumulación o absorción de penas recoge, ni siquiera para evitar la desproporcionalidad del nivel de pena que por razón de la sanción anterior en comparación con la nacional donde se desarrolle el nuevo proceso, la ponderación a otros efectos, pudiera conllevar; y aún así encuentra satisfactoria la trasposición realizada por trece Estados miembros.

Las otras cuestiones propuestas, responden bien a actos clarificados (doctrina y límites de la "interpretación conforme" desarrollados en el asunto Pupino sin afectación ni a la primacía, ni a la unidad, ni a laefectividad del Derecho de la Unión, en cuanto el resultado supone laincorporación de una excepción expresamente prevista en el instrumento comunitario) o bien a supuestos hipotéticos y no pertinentes para la resolución del caso.

Nº: 2358/2014

Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Palomo Del Arco

Fallo: 10/03/2015

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 178/2015

Excmos. Sres.:

D. Joaquín Giménez García

D. Julián Sánchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Carlos Granados Pérez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Auto de fecha dos de diciembre de 2014, dictado por la Sección Primera (Servicio Ejecutorias) de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco, siendo parte recurrida Raimundo , representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

PRIMERO

La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en la Ejecutoria Penal nº 37/1986, Rollo de Sala 37/1986, mismo número de Sumario, dictó Auto de fecha dos de diciembre de 2014 cuyos ANTECEDENTES DE HECHO son los siguientes:

"1.- La defensa Don. Raimundo solicitó la acumulación de la condena impuesta contra él en sentencia del Tribunal de Grande Instance de Paris (Sala 16ª) de fecha 4.07.1990, el mantenimiento del límite máximo de cumplimiento en 30 años y el abono del período de prisión sufrido.

Se dio traslado al Fiscal y se solicitó la sentencia al Magistrado de enlace, así como certificación del tiempo de prisión cumplida.

  1. - Previamente, por auto de 7/03/2006 se habían acumulado todas las condenas dictadas por este tribunal y señalado como límite de cumplimiento el de 30 años.

    Según la documentación incorporada a los autos, el condenado fue detenido en Francia en fecha 3.10.1987 y entrega a España el 21.12.2000.

  2. - El Fiscal se opone a la acumulación alegando la integridad de la resolución de acumulación, cuestionando la doctrina de la STS186/2014 , que considera no aplicable al caso como tampoco la DecisiónMarco 20008/675, e invoca la nueva Ley Orgánica 7/2014".

SEGUNDO

Dicho Juzgado dictó el siguiente pronunciamiento:

" III.- ACUERDA:

  1. - Acumular la condena impuesta a D. Raimundo por el Tribunal de Grande Instance de París de 4.07.1990 a las que ya fueron acumuladas por auto de 7.03.2006, manteniendo el mismo límite de cumplimiento.

  2. - Se elaborará de inmediato nueva liquidación de condena, en la que se abonará el tiempo efectivo de prisión cumplido en Francia en ejecución de dicha condena.

Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que cabe recurso de casación".

TERCERO

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN :

Único.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim , por errónea aplicación del art. 76.2 del C.P . en relación con el art. 70.2 del C.P .

-texto refundido de 1973-, y art. 988 de la LECrim , así como del art. 14.2.C y Disposición Adicional Única de la L.O. 7/2014 de 12 de noviembre sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en el ámbito de la Unión Europea.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de marzo de 2015 anunciando el Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García su deseo de formular voto particular por disentir de la opinión mayoritaria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. - Recurre el Ministerio Fiscal, el auto de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que acuerda acumular la condena impuesta a Raimundo por el Tribunal de Grande Instance de París el 4 de julio de 1990 de diez años

de prisión, a las que ya fueron acumuladas por auto de 7 de marzo de 2006, manteniendo el límite de cumplimiento, allí señalado de treinta años.

Los hechos objeto de condena en Francia "fueron cometidos en fecha septiembre/octubre de 1987". Estuvo privado de libertad en Francia, narra la resolución recurrida, entre el 3 de octubre de 1987 y el 21 de diciembre de 2000, si bien el período desde el 3 de octubre de 1995 al 21 de diciembre de 2000 ha sido computado en la liquidación de condena practicada como prisión sufrida en Francia a efectos de la extradición interesada por España.

Por el referido auto de 7 de marzo de 2006, indica la resolución recurrida, se acumularon las siguientes sentencias: "1) sentencia de la Sección Segunda, Ejecutoria 19/02, Sumario 62/1987; 2) sentencia de la Sección Tercera, Ejecutoria 100/02, Sumario 50/1980; 3) sentencia de la Sección Primera, Rollo 30/1987 ; 4) sentencia de la Sección Segunda, Ejecutoria 69/2002, Sumario 69/1986; 5) sentencia de la Sección Segunda, Ejecutoria 44/2003, Sumario 21/1986; 6) sentencia de la Sección Tercera, Ejecutoria 46/2003, Sumario 31/1986; 7) sentencia de la Sección Primera, Rollo 42/1988 ; 8) sentencia de la Sección Tercera, Ejecutoria 48/2003, Sumario 9/1987; 9) sentencia de la Sección Primera, Rollo 13/1986 ; 10) sentencia de la Sección Primera, Ejecutoria 28/1987, Sumario 28/1987; 11) sentencia de la Sección Primera, Ejecutoria 37/1986, Sumario 37/1986 de 30.07.2004 por hechos cometidos en Mayo de 1986".

Formula su único motivo el Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 849.1º LECr , por errónea aplicación del artículo 76.2 CP en relación con el art. 70.2 CP/1973 , y artículo 988 LECr ; así como del artículo 14.2.c) y Disposición Adicional Única de la LO 7/2014, de 12 de noviembre sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en el ámbito de la Unión Europea.

Argumenta el recurrente, que la Decisión Marco 2008/675/JAI, invocada como cobertura en la resolución recurrida, es errónea; para lo cual glosa la finalidad de la Decisión, alude a la trasposición de la misma, en Francia y Luxemburgo; y concluye que la solución no debe venir dada por el aplicación de la Decisión, que sólo tiene valor interpretativo, sino por el artículo 988 LECr y 76.2 CP ( art. 70.2ª CP/1973 ), en los términos que desarrollaba la doctrina contenida en la STS de 18 de diciembre de 2002 , al examinar un supuesto casi idéntico al de autos y que veda que en el concepto de delitos que pudieran haber sido objeto de un solo procedimiento pudiera incardinarse el delito penado en un procedimiento extranjero.

Advierte que la implementación de la Decisión Marco, se produce mediante LO 7/2014, cuyo artículo 14.2.c ) priva de efectos a la condena citada por un tribunal de otro Estado miembro; y si bien la resolución recurrida se emite un día antes de que entrara en vigor esa norma, la misma ya se encontraba publicada en el BOE.

Y respecto del otro sustento de la resolución recurrida, la STS 186/2014, de 13 de marzo , basa su criterio "en ausencia de normas que regulen expresamente la materia de una forma terminante"; lo que realiza precisamente la LO 7/2014. De otra parte alega, que la Decisión Marco opera sus efectos con motivo de un nuevo proceso penal, no de uno ya fenecido. De modo que los criterios que desarrolla la STS 186/2014 , son más propios de la Decisión Marco 2008/909/JAI, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea , que la referida 2008/675/JAI, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal.

Por su parte, la representación procesal del recurrido, impugna el recurso de contrario, en sistemático desarrollo; primeramente enuncia la doctrina jurisprudencial sobre la acumulación de las penas, con especial detenimiento en la acumulación de condenas dictadas en otro Estado, con cita de la STS 1129/2000, de 27 de junio , que entiende aplicable al caso de autos; de la STS 2117/2002, de 18 de diciembre , que deniega la acumulación de condena francesa ante la inexistencia de acuerdo internacional o norma interna que obligue a ello; y la STS 186/2014, de 13 de marzo , que entiende integra las resoluciones anteriores, dada la actual situación del panorama normativo europeo. En segundo lugar, glosa esa concreta normativa el artículo 82 de Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , el programa y desarrollo del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales, la Decisión Marco 2008/675/JAI y la Decisión Marco 2008/909/JAI, así como el considerando cuarto de la Directiva 2012/13/UE, relativa al derecho de información en los procesos penales ; y concluye este apartado con la obligada "interpretación conforme" del ordenamiento interno a la normativa europea, con cita in extenso de la STJUE en el caso Maria Pupino ; y en tercer lugar, precisa la data de su petición de acumulación, por cuanto la entrada en vigor de la LO 7/2014 y de la Ley 23/2014, son posteriores a la fecha del auto que se recurre y en todo caso con un texto muy diverso al de su Proyecto, que no recogía las excepciones del texto definitivo aprobado; sin que por tanto puedan ser de aplicación al caso de autos, donde además de ser los hechos juzgados en Francia susceptibles de haber sido juzgados en España, la acumulación que se solicita, no se encuentra en ninguno de los casos de la propia Decisión Marco, excepciona en su contenido.

En escrito ulterior, interesa que se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con las mismas preguntas que entendía el voto minoritario en la STS 874/2014, de 27 de enero , que debían haberse planteado.

PRIMERO

La cuestión suscitada fue ya resuelta por Pleno jurisdiccional de esa Sala Segunda, cuyo resultado se plasmó en la STS 874/2014, de 27 de enero , a cuyo criterio sustancial nos atenemos, si bien, con consideración de las alegaciones de las partes, desarrollamos esa doctrina con la exposición de los instrumentos normativos relacionados con la posibilidad de acumulación de sentencias dictadas en el extranjero y la jurisprudencia que los desarrolla de manera cronológica:

  1. - Hasta la publicación de la Decisión Marco 2008/675/JAI

    Como indicábamos, en la sentencia de 27 de enero de 2015 , esta Sala ha tratado la cuestión de la acumulación de condenas en el extranjero en diversas resoluciones, como son la STS 1129/2000, de 27 junio ; STS2117/2002, de 18 diciembre ; STS 926/2005, de 30 de junio ; y la STS368/2013, de 17 de abril .

    1. La primera resolución es la STS 1129/2000, de 27 junio (ECLI:ES:TS: 2000: 5235); donde se acepta la acumulación de condenas impuestas por tribunales extranjeros, cuyo cumplimiento tiene lugar en España en virtud de un tratado internacional sobre cooperación en materia de ejecución de sentencias penales. Por ello, indica:

    3. La primera cuestión, concerniente a la admisibilidad de la refundición de penas impuestas por tribunales extranjeros con penas de tribunales nacionales, debe ser decidida sobre la base de lo establecido enla ley española aplicable, dado que en el Tratado no existe norma alguna al respecto. Se trata, en consecuencia de si los arts. 70.2 CP 1973 ó 76 CP son aplicables en dichos supuestos. La respuesta debe ser positiva. En efecto, el texto de estos artículos no contiene ninguna exclusión. Su fundamento, por otra parte, tampoco determina exclusiones. La reglas que limitan la acumulación aritmética de las penas en los casos de concurso real, sobre todo en un sistema como el nuestro, que excluye las penas perpetuas privativas de la libertad, tienen la finalidad de no eliminar el carácter temporal de la pena así como la de unificar la reprobación del hecho mediante un símbolo único del reproche, como sostienen autores modernos. Ninguna de estas finalidades deja de tener sentido cuando una de las penas ha sido impuesta por un tribunal extranjero. Por lo tanto las reglas contenidas en los arts. 70 CP. 1973 y 76 CP pueden en principio ser aplicadas tanto a sentencias nacionales como extranjeras.

    4. La cuestión, sin embargo depende de lo establecido en el Tratado sobre cooperación en materia de ejecución de sentencias, que es también aplicable. El Tratado Hispano-Thailandés contiene dos normas que conciernen a este caso. El art. 4, que reserva a la jurisdicción del Estado trasladante "decidir sobre cualquier petición destinada a revisar la sentencia y pueda por tanto modificarla conmutando la pena o reduciéndola". El art. 5, por su parte, establece que "la ejecución de la pena de un delincuente trasladado se llevará a cabo según las leyes y reglamentos del Estado receptor, incluso en lo que afecta a (...) cuantas disposiciones afecten la reducción de la duración de la detención o de la pena privativa de la libertad por medio de la libertad condicional o de cualquier otro modo".

    La misma Sección de la Audiencia Nacional que dictó el auto ahora recurrido, es decir el de 7-10- 99, había considerado al dictar el auto de 7-5-97, en el que aplicó el art. 76 CP a la pena impuesta por el Tribunalthailandés, que la cuestión de los límites de la pena privativa de la libertad estaba regida por el art. 5 del Tratado. Sin embargo, sin expresar las razones del cambio, en el auto recurrido entendió que la aplicación del art. 70 CP. 1973 ó 76 CP quedaba excluida por lo dispuesto en el art. 4 del mismo Tratado. Esta Sala entiende que las disposiciones referentes a la limitación de la ejecución de las penas de los artículos mencionados son normas que regulan la reducción de la duración de la pena privativa de la libertad, en el sentido del art. 5 del Tratado y que no implican una revisión de la sentencia en el sentido del art. 4 del mismo. En efecto, la sentencia se mantiene en sus términos originales y la pena impuesta no es conmutada por otra, sino limitada según reglas previamente establecidas por el legislador para la ejecución

    .

    En definitiva, admite la acumulación de una condena impuesta por un Tribunal extranjero, pero cuyo cumplimiento y ejecución, no se ha producido en el extranjero, sino en nuestro país, en virtud de un tratado internacional, que remite su ejecución física y jurídicamente a España. Por tanto, proclama que las reglas contenidas en los arts. 70 CP de 1973 y 76 CP de 1995 pueden ser aplicadas tanto a sentencias nacionales como extranjeras; pero ello, no como principio absoluto, sino que se procederá así "en principio" y añade que ello dependerá de lo establecido en elTratado sobre cooperación en materia de ejecución de sentencias, que estambién aplicable .

    ii) La segunda resolución citada, la STS 2117/2002, de 18 diciembre (ECLI:ES:TS: 2002: 8580), resuelve un supuesto similar al presente: acumulación de una pena de siete años de reclusión impuestos por sentencia de la jurisdicción francesa, que ya ha sido cumplida en Francia antes de que el recurrente fuera extraditado a España. En este caso, se niega tal posibilidad, con los siguientes argumentos:

    Quiere el recurrente, como acabamos de decir, que la pena de siete años de prisión impuesta por la jurisdicción francesa se integre con esas otras de los diferentes procesos seguidos en España para formar un todo al que se aplique ese máximo de treinta años que se estableció con relación a las acordadas por los tribunales españoles.

    Esta petición fue rechazada en la instancia y nosotros ahora en casación hemos de considerar conforme a derecho lo allí resuelto, simplemente porque esos distintos hechos, los realizados en España y los de Francia, en modo alguno pudieron ser objeto del mismo proceso, por haber ocurrido en territorios nacionales distintos, es decir, sometidos a la soberanía de diferentes estados y por tanto, enjuiciados por jurisdicciones nacionales diferentes.

    No se trata de un simple obstáculo procesal, como ocurre cuando en tribunales de la misma jurisdicción nacional no se celebra un solo juicio sino varios para conocer de los diferentes delitos que podrían haber sido objeto de un solo procedimiento. Es que el hecho de haberse cometido las diferentes infracciones penales en territorios sometidos a soberanías estatales distintas cuando el enjuiciamiento se produjo en Francia y allí se ha cumplido la pena, hace que la jurisdicción española tenga que considerarse ajena a lo enjuiciado en este otro país, incluso a los efectos de acumulación de condenas que ahora nos interesa.

    El estado francés ejerció su soberanía en este caso sometiendo a juicio y castigando a quien había cometido unos delitos en Francia. Es precisamente en materia de Derecho Penal donde la soberanía de los estados nacionales se muestra especialmente celosa de su ejercicio. No existe un Derecho Penal transnacional, aunque haya normas en convenios internacionales sobre cooperación procesal y policial, concretamente en elámbito de Europa (Eurojust, Euroorden y entrega temporal, como bien cita el escrito de recurso). Y aunque haya proyectos de unificación para determinados delitos, esto no impide ni limita el ejercicio de las propias jurisdicciones nacionales respecto de los cometidos en el propio territorio, como una manifestación, repetimos, del principio de soberanía nacional de cada estado. Principio que ahora tenemos que aplicar nosotros en España para excluir eficacia a la condena francesa, al no existir ningún acuerdo internacional ni norma interna que nos obligue a otra cosa.

    Caso distinto es el examinado en nuestra anterior sentencia de 27.6.2000 que contempla un supuesto en el que sí había un convenio entre Tailandia y España en virtud del cual se entregó a un súbdito español que había delinquido en aquel país para cumplir aquí la pena allí impuesta. Por virtud de un acuerdo internacional hubo una voluntaria limitación de los derechos de soberanía de aquel país extranjero en favor de la soberanía de España, que se consideró razón suficiente para integrar la condena penal extranjera en una refundición de penas junto con las condenas españolas. En el caso presente los poderes del estado español quedaron totalmente ajenos a la mencionada condena en Francia

    .

    iii) La tercera resolución citada, la STS 926/2005, de 30 de junio (ECLI:ES:TS: 2005: 4387), aborda el siguiente supuesto: el órgano a quo deniega la acumulación, en una sola, de la condena privativa de libertad impuesta al penado en sentencia dictada por la jurisdicción española con la impuesta en el expediente de cumplimiento de condena por la Audiencia Nacional derivado de sentencia impuesta por el Tribunal Penal de la provincia de Chonburi de Tailandia. La resolución de esta Sala, estima el recurso «[a]tendiendo a que todos los hechos ocurrieron en 1997 y a que la primera sentencia no fue dictada sino años después, debe afirmarse que, además de existir conexión temporal, no se puede entender aplicable larestricción a la que nos venimos refiriendo. Conviniendo hacer referencia a que, con arreglo al art. 23.4 f. de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluso el hecho cometido en Tailandia pudo haber sido enjuiciado en España». Por lo que revoca la resolución que denegó la acumulación de las condenas.

    Si bien conviene precisar que ya por tratarse de ejecutoria española, obviamente; ya por remisión del Acuerdo entre el Gobierno del Reino de España y el Gobierno del Reino de Tailandia, sobre cooperación en materia de ejecución de sentencias penales , hecho en Bangkok el 7 de diciembre de 1983; ambas condenas se ejecutaban en nuestro Estado, con atribución jurisdiccional de origen, al tratarse de sentencia española o por remisión expresa de la ejecutoria extranjera de conformidad a un Convenio internacional.

    iv) Posteriormente, la STS 368/2013, de 17 de abril (ECLI:ES:TS:

    2013: 2477), que incluimos en esta inicial época porque no afecta sentencia dictada por Estado miembro de la Unión Europea y por ende no se analiza Decisión Marco alguna, trata de una acumulación de condenas, en la que se incluye una impuesta por un Tribunal extranjero. En tal sentido, indica:

    Con carácter previo al estudio de la cuestión de fondo, debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que la ejecutoria núm. 21/2007 proceda de una sentencia dictada por el Tribunal de Corts del Principado de Andorra, que condenó al ahora recurrente como autor de un delito de agresión sexual. Como con acierto expone el Fiscal en su informe ante esta Sala, apoyando expresamente el recurso, ningún obstáculo existe para que, concurriendo semejante circunstancia, dicha ejecutoria no haya de entrar en el objeto de la acumulación, pues opera sobre ella el Convenio sobre Traslado de Personas Condenadas firmado en Estrasburgo el

    21/03/1983, que España ratificó mediante Instrumento de 18/02/1985 y publicó en el Boletín Oficial del Estado núm. 138, de 10/06/1985, al igual que lo ratificó Andorra con fecha 04/11/1999. A su tenor, en aras de facilitar la cooperación y colaboración de los Estados firmantes, se autoriza el traslado desde el Estado de condena al Estado de cumplimiento de aquel penado que sea nacional del segundo, siempre que la sentencia dictada en el primero sea firme y concurran los demás presupuestos del art. 1. Se seguirán a partir del traslado las reglas de ejecución imperantes en el Estado de cumplimiento ( art. 9.3). Plenamente operativo, pues, el Convenio, nada impide que la Audiencia Nacional haya asumido su competencia sobre la ejecución, ex art. 65.2 LOPJ , lo que tampoco se cuestiona en ningún momento por el recurrente. Nada impide tampoco que le sean de aplicación las reglas del arts. 76 CP que hemos de examinar

    .

    Es decir, la atribución jurisdiccional para ejecutar esa sentencia en España provenía de otro Convenio, en este caso del Consejo de Europa. Como se observa, todas las resoluciones indicadas que permiten la acumulación, tienen en común que se trata de una acumulación de condenas en la que concurren condenas impuestas en España con condenas impuestas en el extranjero; en virtud de un Convenio internacional que determina su ejecución en España y la aplicación de la normativa española a esa ejecución. Es el caso de las SSTS 1129/2000 , 926/2005 y 368/2013 . Pues el artículo 76.2 CP (o el anterior 70-2ª CP/1973 ) y el artículo 988 LECr , no permitían sin el complementario Convenio internacional que atribuía proyectar la normativa española a la ejecución de la sentencia extranjera, desplegar sus efectos sobre estas ejecutorias.

    Mientras que, cuando esas condenas impuestas en el extranjero ya han sido cumplidas en el extranjero, la acumulación se deniega; es el caso de la STS 2117/2002 , en relación con una ejecutoria francesa. Pues inexiste cualquier tipo de Acuerdo o Convenio Internacional que posibilite la aplicación de las normas españolas sobre imposición de penas derivadas de plurales infracciones, cuando una es española y otra extranjera, si la ejecución de ambas no está sometida a nuestra jurisdicción.

    Tampoco el artículo 56 del Convenio Europeo de Validez Internacional de Sentencias Penales , del Consejo de Europa, hecho en La Haya el 28 de mayo de 1970, lo posibilita. Es cierto que el referido artículo 56 establece:

    Todo Estado Contratante adoptará las medidas legislativas que estime oportunas con el fin de permitir a sus tribunales, al dictar una sentencia, tener en cuenta cualquier sentencia penal europea dictada anteriormente con audiencia del acusado por razón de otra infracción con el fin de dotar a esta sentencia de todos o parte de los efectos que su ley prevea para las sentencias dictadas en su territorio. Determinará las condiciones en que se tendrá en cuenta dicha sentencia

    .

    Pero sucede, al margen de la circunstancia impeditiva de que mientras España ha ratificado el CEVISP (BOE núm. 8, de 30 de marzo de 1996), Francia no lo ha firmado; tampoco integra una norma preceptiva de obligada aplicación, como refiere el propio Informe Explicativo del Consejo de Europa, de modo que la concreta determinación de estos efectos, resta al criterio de interposición legislativa nacional (inexistente con anterioridad a la Ley Orgánica 7/2014), donde no se requiere que la ponderación de la condena del otro Estado europeo sea íntegra y se proyecte sobre todos los efectos posibles, sino que se permite a cada Estado determinar qué efectos desea ponderar; y si exclusivamente, refiere el Informe a modo de ejemplo, sólo se pondera la condena de otro Estado europeo para un solo efecto como apreciar en su caso la reincidencia, sin ponderación de ningún otro efecto previsto en el ordenamiento interno, sería suficiente.

  2. - Publicación de la Decisión Marco 3008/675/JAI, del Consejo, de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal (DOUE L 220, de 15.8.2008), con entrada en vigor al día siguiente de su publicación.

    Esta Decisión establecía el principio de equivalencia entre las condenas de otro Estado miembro y las propias, cuando estas tuvieran algún efecto o fueran consideradas en un nuevo proceso penal:

    Cada Estado miembro garantizará que se tomen en consideración, con motivo de un proceso penal contra una persona, las condenas anteriores pronunciadas en otros Estados miembros contra la misma persona por hechos diferentes, sobre las cuales se haya obtenido información a través de los instrumentos de asistencia judicial aplicables o mediante el intercambio de información extraída de los registros de antecedentes penales, en la medida en que se tomen en consideración las condenas nacionales anteriores y se atribuyan a aquellas condenas los mismos efectos jurídicos que a las condenas nacionales anteriores, de conformidad con el Derecho nacional (artículo 3 . 1).

    Además, explicitaba que dicho principio, en las términos referenciados, se aplicará en la fase previa al proceso penal, durante el propio proceso y en la fase de ejecución de la condena, en particular por lo que respecta a las normas de procedimiento aplicables, incluidas las relativas a la detención provisional, la calificación de la infracción, el tipo y el nivel de la pena impuesta, e incluso las normas que rigen la ejecución de la resolución (artículo 3 . 2).

    Consecuentemente, a expensas de la ulterior concreción en laincorporación legislativa que finalmente fuera objeto de aprobación , sus consecuencias resultaban potencialmente ponderables en nuestro ordenamiento, no sólo para delimitar el problema de la eficacia de las condenas a efectos de acumulación, sino en otros fenómenos jurídicos, como:

    1. Posibilitar la situación de prisión provisional, en delitos sancionados con penas privativas de libertad inferiores a dos años (cifr. 503.1.1 LECr).

    2. Determinar la calidad y cantidad de la fianza mediante la que eludir la situación de prisión provisional ( art. 531 LECr ).

    3. Aplicar la agravante de reincidencia, si el anterior delito fuera de igual naturaleza y así se declarara positivamente la equivalencia de su ubicación normativa (artículo 22.8ª).

    4. Individualizar judicialmente la pena, al integrar un elemento relevante de su personalidad ( artículo 66.6ª CP ).

    5. Denegar la aplicación de la suspensión de la ejecución de condena ( artículo 81.1ª CP ).

    6. Valorar la concesión de la suspensión de la ejecución de condena cuando hubiere delinquido por razón de su adicción ( artículo 87.2 CP ).

    7. Limitar la aplicación de la sustitución de la pena, si la condena anterior determina la habitualidad ( artículo 88 CP en relación con el art. 94).

    8. Cuantificar el límite de cumplimiento efectivo de pena, para no traspasar el triplo de la mayor condena o el total de 20, 25, 30 ó 40 años, que fijan los diversos supuestos del artículo 76 CP

    9. Determinar el plazo para cancelar los antecedentes penales (art. 136.2.2º).

      Debe considerarse como favorable al reo, sin las férreas restricciones para su ponderación, derivada de la legalidad de las penas, la que determinaba el límite de cumplimiento efectivo de la pena; que si bien en la Decisión resultaba no exigible en los términos del artículo 3.5 , la naturaleza excepcional de este quinto apartado, determinaba su interpretación restrictiva en cuanto contraria a la consecución efectiva del espacio de libertad, seguridad y justicia proclamado e invocado en el considerando (1) de la Decisión:

      La Unión Europea se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia. Este objetivo supone que la información relativa a las resoluciones condenatorias pronunciadas en los Estados miembros pueda tenerse en cuenta fuera del Estado miembro de condena, tanto para prevenir nuevas infracciones como con motivo de un nuevo proceso penal.

      En este ínterin, aprobada y publicada la Decisión Marco, cuya incorporación a los ordenamientos internos de los Estados miembros, debía haberse realizado a más tardar el 15 de agosto de 2010, pero sin que tal implementación hubiera tenido aún lugar, esta Sala dicta la sentencia 186/2014, de 13 de marzo (ECLI:ES:TS: 2014: 840).

      Esta resolución, se refiere a un supuesto como el de autos, que, en el trámite de acumulación de condenas, se acepta la posibilidad de la inclusión de una condena impuesta en Francia. Como señala esta resolución, el recurrente, condenado en numerosas causas por delitos de terrorismo, solicitó al órgano de instancia que se incluyera en la acumulación de condenas, y dentro del límite máximo de cumplimiento, la condena de seis años de prisión impuesta y cumplida en Francia. La Sala a quo denegó la acumulación, argumentando, entre otras razones, que al tratarse de hechos ocurridos en Francia y España no pudieron ser objeto del mismo proceso al ocurrir en territorios nacionales distintos, sometidos a la soberanía de diferentes países. Esta era la solución por la que había optado esta propia Sala en la STS 2117/2002, de 18 diciembre .

      La STS 186/2014, de 13 de marzo , estima el recurso interpuesto y niega que constituya un límite a la posibilidad de acumulación el que la sentencia haya sido dictada por un tribunal de otro Estado de la Unión Europea. A tal efecto, cita la STS 2117/2002, de 18 diciembre , así como la STS 1129/2000, de 27 junio y entiende que la posición mantenida en esta última resolución «(...) en cuanto no suprimía la posibilidad de acumular sentencias dictadas por un Tribunal no español, resulta más conforme con la existencia de un espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, que implica, de alguna forma, una distinta consideración de algunos aspectos relacionados con el ejercicio de la soberanía. En ese sentido, la Decisión Marco 2008/675/JAI, del Consejo de Europa, de 24 de julio de 2008, posterior, por lo tanto, a nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2002 , señalaba que su objetivo era establecer una obligación mínima para los Estados miembros al objeto de tener en cuenta las condenas pronunciadas por otros Estados miembros» , transcribiendo a continuación el contenido del artículo 3 de la citada Decisión Marco.

      Esta STS 186/2014, de 13 de marzo , añade también con inclusión en su argumentación de significativa locución, que destacamos subrayada:

      Con independencia de que el Estado español, como Estado miembro de la UE, haya sido más o menos diligente en dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 5.1 de la referida Decisión Marco ("1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Decisión Marco a más tardar el 15 de agosto de 2010"), lo cierto es que en ausencia de normas que regulen expresamentela materia de una forma terminante , la interpretación de las vigentesdebería realizarse de la manera más conforme posible con el contenido deuna normativa europea, cuya incorporación al ordenamiento interno es una obligación contraída por el Estado español como miembro de la Unión Europea.

      En consecuencia, nada impide considerar la sentencia dictada enFrancia a los efectos de la acumulación

      .

      La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tras la doctrina Pupino (ECLI:EU:C: 2005: 386), efectivamente obligaba a la denominada "interpretación conforme" de nuestro ordenamiento para lograr la finalidad prevista en la norma comunitaria, incluso en defecto de ley ( praeter legem ); en este caso, la consecución de la asimilación de las condenas de otros Estados Miembros a las condenas nacionales, cuando tuvieran eficacia en un nuevo proceso.

      La Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 16 de junio de 2005 (asunto C-105/03, caso Pupino ), en síntesis, así desarrollaba su doctrina sobre la interpretación conforme :

    10. El carácter vinculante de las decisiones marco, formulado en términos idénticos a los del artículo 249 CE , párrafo tercero, supone para las autoridades nacionales y, en particular, para los órganos jurisdiccionales nacionales, la obligación de interpretación conforme del Derecho nacional (apartado 34 de la Sentencia).

    11. Ha de reconocerse a los particulares el derecho a invocar las decisiones marco a fin de obtener una interpretación conforme del Derecho nacional ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros (apartado 38 de la Sentencia).

    12. El principio de interpretación conforme se impone respecto de las decisiones marco, por lo que al aplicar el Derecho nacional, el órgano jurisdiccional remitente que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Decisión Marco, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Decisión Marco y de esta forma atenerse al artículo 34 UE, apartado 2, letra b) (apartado 43 de la Sentencia).

    13. Sin embargo, la obligación del juez nacional tiene límites, que son:

      d.1) Los límites impuestos por los principios generales del Derecho y, en particular, en los de seguridad jurídica y no retroactividad (apartado 44 de la Sentencia). Dichos principios se oponen, concretamente, a que la referida obligación pueda tener por efecto determinar o agravar, basándose en la Decisión Marco y con independencia de una ley adoptada para la ejecución de ésta, la responsabilidad penal de quienes infrinjan sus disposiciones (apartado 45 de la Sentencia).

      d.2) La obligación del juez nacional de tener presente el contenido de una Decisión Marco en la interpretación de las correspondientes normas de su Derecho nacional cesa cuando éste no puede ser objeto de una aplicación que lleve a un resultado compatible con el que pretende alcanzar dicha Decisión Marco. En otros términos, el principio de interpretaciónconforme no puede servir de base para una interpretación contra legem delDerecho nacional . Sin embargo, dicho principio requiere que el órganojurisdiccional nacional tome en consideración, en su caso, todo el Derechonacional para apreciar en qué medida puede éste ser objeto de unaaplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por laDecisión Marco (apartado 47 de la Sentencia).

      En consecuencia, corresponde al juez nacional verificar si, en el asunto concreto, es posible una interpretación conforme de su Derecho nacional (apartado 48 de la Sentencia).

      Por ello, la sentencia del Tribunal de Justicia concluye, contestando a la cuestión prejudicial planteada, que el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Decisión Marco.

      Estas consideraciones no sólo se predican de las decisiones marco, sino también de las Directivas. En efecto, el principio de «interpretación conforme» se formuló por el Tribunal de Justicia en relación con las Directivas, ya en la Sentencia de 10 de abril de 1984 (asunto 14/83, caso Von Colson y Kamann ). Como aplicación más reciente, contamos con la Sentencia de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/04, caso Adeneler y otros ), en la que se indica que la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una Directiva, cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho nacional, tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (apartado 110); que esta obligación general nace únicamente a partir de la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a dicha directiva (apartado 115); y que durante el plazo de adaptación del Derecho interno a una Directiva, los Estados miembros destinatarios de la misma deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por ésta (apartado 121).

      En su consecuencia, se concluye a través de interpretación praeter legem , a la luz de la Decisión Marco 2008/675/JAI, la posibilidad de acumular la sentencia del Tribunal Correccional de París de fecha 1 de Julio de 1999 , por hechos cometidos en Francia, con la acumulación por condenas posteriores dictadas en España, por hechos anteriores a la fecha de la condena francesa.

  3. - Publicación de la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea (BOE núm. 275, de 13 de noviembre de 2014), que entró en vigor el 3 de diciembre de 2015 (Disposición Final Cuarta ).

    Esta Ley Orgánica, incorpora al derecho español, la referida Decisión Marco 2008/675/JAI (Disposición Final Tercera), pero en el texto definitivo, al contrario que en la redacción contenida en el Anteproyecto y en el Proyecto legislativo, determinadas excepciones facultativas que contemplaba la Decisión, en su artículo 5.3 , al principio de equivalencia entre las sentencias de otro Estado miembro y las propias, con motivo de un nuevo proceso penal, las incorpora al derecho interno ( artículo 14.2), donde específicamente se alude a los autos previstos en el artículo 988 LECr que fijen los límites de cumplimiento de las penas en las que se incluya alguna condena impuesta en procesos posteriores seguidos en España por delitos cometidos antes de que se hubiera dictado sentencia de condena por los Tribunales del otro Estado miembro; y de manera genérica respecto de las condenas dictadas por otro Estado miembro de la Unión europea con anterioridad al 15 de agosto de 2010 (Disposición Adicional Única)

    A esta época obedece la sentencia del Pleno del esta Sala núm. 874/2014, del 27 de enero de 2015 (ECLI:ES:TS : 2015: 471). En ella indicábamos que la interpretación conforme a la Decisión Marco

    2008/675/JAI, ya no era posible, pues integraba en el momento del dictado de esa resolución una interpretación contra legem del Derecho nacional , límite infranqueable conforme a la propia jurisprudencia del TJUE.

    No se trata de aplicación directa de la LO 7/2014, sino la constatación de su existencia, como obstáculo o circunstancia fáctica impeditiva para interpretar la normativa española, artículo 76.2 CP (antes 70.2 CP/1973 ) y 988 LECr , para poder fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas en caso de plurales infracciones impuestas en diversos procesos cuando hubieran podido enjuiciarse en uno solo, si alguna de las condenas hubiera sido impuesta por otro Estado miembro de la Unión Europea, de manera tendente al logro de la finalidad genérica prevista en la Decisión Marco 2008/675/JAI, sin atender a la facultad de no exigencia en los supuestos del propio artículo 5.3 de la Decisión, en cuanto dicha facultad de inexigibilidad posibilitada por la propia Decisión, había sido acogida en su incorporación a derecho interno.

    Es decir, cuando dictamos la STS 186/2014 , no existía norma interna que determinara la exclusión de la acumulación de condenas para la sentencias dictadas por otro Estado miembro; de modo que la interpretación obligada, praeter legem era la posibilitación del principio de equivalencia entre las sentencias propias y las de otro Estado miembro con motivo de un nuevo proceso penal, que establecía la Decisión Marco 2008/675/JAI; pues si bien, en dicha Decisión se contemplaban determinadas excepciones o no exigencia de observar este principio de equivalencia o asimilación, donde alguna de ellas, posibilitaba excluir determinadas acumulaciones (artículo 3.5 ), en cuanto excepciones meramente potestativas, la restricción interpretativa de su ámbito se imponía.

    Facultad, que al contrario que con las causas facultativas de no reconocimiento de la resolución judicial de otro Estado miembro de la Unión europea, en otros instrumentos de reconocimiento mutuo, se residencia en los Estados y no en la autoridad judicial.

    En cuanto que no se trata de la aplicación de esta nueva Ley Orgánica, sino exclusivamente de la diversa interpretación que de los artículos 76.2 CP y 988 LECr resulta viable desde la perspectiva de la Decisión Marco 2008/675/JAI; como toda interpretación, tiene su anclaje cronológico en el momento de dictarse la resolución. La circunstancia de que el resultado fuere el mismo que si la LO 7/2014 se aplicara directamente, no debe obscurecer el entendimiento del método y operación realizada, que deriva exclusivamente de la inviabilidad de mantener ahora una interpretación que sería contra legem ; pero ello no implica que estemos aplicando directamente la LO 7/2014, igualmente que cuando interpretamos una norma interna a la luz del derecho comparado, no estamos aplicando derecho extranjero, ni cuando dictamos la STS 186/2014 , estábamos aplicado directamente la Decisión Marco 2008/675/JAI, instrumento normativo carente de efecto directo ( artículo 34.2.b del Tratado de la Unión Europea en la redacción de Amsterdam). De manera expresa en la STS 186/2014 , se concluía que en ausencia de normas que regulen expresamente la materia de una forma terminante, lainterpretación de las vigentes ( artículos 70 CP/1973 y 76 CP son las que mencionaba) debería realizarse de la manera más conforme posible con elcontenido de una normativa europea .

    Luego el criterio hermenéutico siempre ha sido el mismo por parte de esta Sala, la interpretación de la normativa interna, artículos 70 CP/1973 y 76 CP (y su instrumento procesal cuando las condenas deriven de procesos diferentes, el artículo 988 LECr ), a la luz de la normativa europea concretada en la Decisión Marco 2008/675, tendente al logro de la consecución del principio de equivalencia entre las sentencias propias y las dictadas por otro Estado miembro en su ponderación con motivo de un nuevo proceso, que posibilitaba, en interpretación praeter legem, la acumulación de las condenas dictadas por otro Estado miembro, mientras no hubiera implementación en contra de la Decisión, cuyo plazo, debemos recordar finalizó el 15 de agosto de 2010, habida cuenta que las excepciones facultativas que limitaban el efecto de equivalencia sobre las acumulaciones, en tanto que no fuesen acogidas en nuestro ordenamiento interno, precisamente por su carácter excepcional, contrario a la finalidad de asimilación proclamada, no debían ser contempladas; y que una vez que el Estado español manifiesta legislativamente su opción en la implementación de la Decisión, con cuatro años de retraso, donde veda acumulaciones como las contempladas en autos, resulta inviable la interpretación anterior, en cuanto deja de ser praeter legem ( STS 186/2014, de 13 de marzo ) para devenir contra legem ( STS 874/2014, del 27 de enero de 2015 ) ž límite que la propia jurisprudencia del TJUE que desarrolla la obligación de la "interpretación conforme", establece..

    Pues el artículo 76 CP , que ha sido a norma de aplicación en todas estas resoluciones, no ha sido objeto de modificación en la LO 7/2014; lo que determina a su vez que tampoco haya existido sucesión temporal de leyes en todo el decurso analizado, sino meramente una diversa interpretación del mismo a la luz de la Decisión Marco 2008/675/JAI, que contemplaba la existencia de una excepción facultativa, que con el trámite de su incorporación al ordenamiento interno, veda la posibilidad de acumulación de sentencias dictadas por otro Estado miembro, al no integrar ya posibilidad "en defecto de ley", sino conclusión "contra ley".

    De ahí que el recurso deba ser estimado.

SEGUNDO

Aún cuando no apliquemos la Ley Orgánica 7/2014, en cuanto imposibilita la interpretación conforme predicada en la sentencia

186/2014, debemos analizar si el contenido de la implementación, plantea alguna duda de compatibilidad con el texto de la propia Decisión Marco, desde la obligada limitación de su pertenencia para la resolución del caso de autos.

La Decisión, como hemos anticipado, afirma en su primer considerando expositivo, la necesidad de poder tener en cuenta las condenas pronunciadas por otros Estados Miembros para desarrollar un espacio de libertad, seguridad justicia, tanto para prevenir nuevas infracciones como con motivo de un nuevo proceso penal. Pero delimita el ámbito de estos efectos, de modo que la propia Decisión precisa que no aborda:

- ni la cuestión del non bis in idem ;

- ni la ejecución de una condena en otro Estado Miembro diverso del que pronuncia la pena, a cuya regulación se destina otra Decisión Marco, la 2008/909/JAI , relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea ; con finalidad y normativa y diversa; e indebidamente identificada con excesiva frecuencia, con esta 2008/675/JAI;

- ni la armonización de los efectos atribuidos a las condenas anteriores en cada Estado Miembro;

- ni conlleva interferencia en la ejecución de condenas previas o en resoluciones relativas a su ejecución.

Es decir, en esta ocasión la aplicación del principio de reconocimiento mutuo, simplemente supone reconocer a las condenas pronunciadas por otros Estados Miembros de la Unión Europea, el mismo valor y asignarle los mismos efectos que una condena nacional anterior, con ocasión de un nuevo proceso. En definitiva impone un "principio de asimilación" o equivalencia de la condena de otro Estado Miembro a la condena nacional, dejando a las legislaciones nacionales que obtengan las consecuencias de este principio.

El enunciado del principio de equivalencia se contiene en su artículo 3.1; y el artículo 3.2 proyecta este principio de asimilación o equivalencia a todas las fases de proceso; textos ya trascritos ut supra al inicio del apartado 2 del fundamento anterior.

  1. - Pero junto a este enunciado general, impide que la Decisión influya o interfiera en las condenas anteriores (o en la ejecución de las condenas), de los otros Estados Miembros (art. 3.3); ni que interfiera en las condenas anteriores pronunciadas por el Estado Miembro donde se desarrolla el nuevo proceso (art. 3.4).

    A la vez que excluye la obligatoriedad de la consideración de la condena de otro Estado Miembro, cuando el efecto sea el de la acumulación de condenas, en los términos expresados en el artículo 3.5:

    Si la infracción penal por la que se desarrolla el nuevo proceso se cometió antes de que la condena anterior se haya dictado o ejecutado por completo, los apartados 1 y 2 no tendrán por efecto el de exigir a los Estados que apliquen su legislación nacional relativa a la imposición de sanciones, si la aplicación de dichas normas a las condenas extranjeras limitara al órgano jurisdiccional al imponer una sanción en el nuevo proceso

    .

    Es decir, que si:

    1. la infracción penal por la que se desarrolla el nuevo proceso se cometió antes de que la condena anterior se haya dictado o ejecutado por completo; y

    2. la aplicación de la legislación nacional relativa a la imposición de sanciones a las condenas extranjeras limitara al órgano jurisdiccional al imponer una sanción en el nuevo proceso; entonces, el principio de equivalencia enunciado en los apartados 1 y 2 de artículo 3, no exige a los Estados que apliquen su legislación nacional relativa a la imposición de sanciones.

      A tenor de esa posibilidad facultativa de no exigencia de la aplicación de la asimilación en los términos descritos, el legislador español, en la LO 7/2014, tras incorporar el principio de asimilación a nuestro ordenamiento en el artículo 14.1 : Las condenas anteriores firmes dictadas en otros Estados miembros contra la misma persona por distintos hechos surtirán, con motivo de un nuevo proceso penal, los mismos efectos jurídicos que hubieran correspondido a tal condena si hubiera sido dictada en España ; en el artículo 14.2 b) y c), acoge y concreta esa excepción:

      No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, las condenas firmes dictadas en otros Estados miembros no tendrán ningún efecto, ni tampoco podrán provocar su revocación o revisión :

      a)...

    3. Sobre las sentencias de condena que se impongan en procesos posteriores seguidos en España por delitos cometidos antes de que se hubiera dictado sentencia de condena por los Tribunales del otro Estado miembro.

    4. Sobre los autos dictados o que deban dictarse, conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que fijen los límites de cumplimiento de penas entre las que se incluya alguna de las condenas a que se refiere la letra b) .

      Es decir:

    5. si el delito cometido en España, por el que se desarrolla el nuevo proceso, es de fecha anterior a la condena del otro Estado miembro; y

    6. de aplicarse el artículo 988 LECr , determina la inclusión de la condena del otro Estado miembro, en cuanto que conlleva que el resultado de la liquidación de condena, aunque el límite cuantitativo de cumplimiento de penas sea el mismo, deviene en fecha más cercana;

      entonces, dicha condena del otro Estado miembro que limita por ende la imposición de la pena resultante en España, no se pondera a estos efectos.

      En definitiva, la misma excepción que se contempla en el artículo 5.3 de la Decisión Marco.

      Conviene reiterar que el artículo 988 LECr , únicamente establece el trámite para aplicar el artículo 76 CP , cuando las penas se hubieran impuesto en diversos procesos (si hubieran podido enjuiciarse en uno solo); y que el artículo 76 se encuentra ubicado sistemáticamente en la Sección

      1. , reglas especiales para la aplicación de las penas , del Capítulo II, de la aplicación de las penas , del Título III, de las penas , de Libro I del Código Penal; y que su aplicación siempre conlleva, una reducción en laimposición de la pena sobre la que resulta de la suma de las impuestas, integra un límite a la adición aritmética.

      Es cierto, que extraña y no complace, que la consecuencia práctica, con frecuencia sean sólo consideraciones peyorativas para el reo, como prisión provisional, reincidencia, individualización de la pena, etc.; y en idéntico sentido, es de lamentar, que la Decisión haya incluido en la parte expositiva y no en la normativa, la conveniencia de evitar, en la medida de lo posible, que el hecho de que, con motivo de un nuevo proceso penal en un Estado miembro, dé lugar a que el interesado reciba un trato menos favorable que si la condena anterior hubiera sido dictada por un órgano jurisdiccional nacional; al igual que las limitaciones al principio de proporcionalidad se incorporen por vía expositiva y no en el propio articulado.

      Si bien, la implementación realizada en nuestro ordenamiento determina que en aquellos supuestos donde no fuere posible la acumulación (14.2.c) tampoco la condena anterior del otro Estado miembro puede conllevar efecto alguno en el nuevo proceso, por tanto, tampoco peyorativos (14.2.b).

      Requisitos establecidos para permitir facultativamente la excepción contenida en el artículo 5.3 de la Decisión, que concurren en autos:

      - La condena en Francia es posterior a los hechos cometidos en España y anterior al enjuiciamiento de aquellos; y

      - Si se estima al acumulación, la fecha de licenciamiento, se adelantaría diez años (o las menos los ocho de efectivo cumplimiento Francia).

  2. - La LO 7/2014, además, excluye de su ámbito de aplicación las condenas dictadas por Tribunal de un Estado miembro de la Unión Europea, con anterioridad al 15 de agosto de 2010.

    La primera consideración a ponderar es que una vez determinado que la excepción prevista en el artículo 14.2. c), se adecua al artículo 5.3 de la Decisión, para la resolución del fallo, en autos, resulta intranscendente dicho límite temporal, pues fuere anterior o posterior a esa fecha la sentencia francesa (y aunque fuere susceptible de enjuiciarse en mismo proceso con la condena española), en ningún caso resultaría posible acceder a la acumulación.

    Es decir, solo tendría relevancia analizar las consecuencias de la retroactividad o irretroactividad establecida en la Disposición Adicional, cuando materialmente quepa acumulación de la sentencia dictada por otro Estado miembro, por resultar un supuesto no excepcionado en la Decisión Marco, pero la fecha marcada por la Disposición Adicional lo impida.

    De otra parte, conforme a la doctrina que emana de la Sentencia de 26 de febrero de 2013, asunto C-399/11 , caso Melloni (ECLI:EU:C : 2013:

    10726), donde se cuestiona la proyección de una Decisión Marco rationae temporis a procesos anteriores a su vigencia, el Tribunal de Justicia, de conformidad con las conclusiones del Abogado General, recuerda en su apartado 42, su jurisprudencia constante según la cual las normas procesales son aplicables a todos los litigios pendientes en el momento en que entran en vigor, a diferencia de las normas sustantivas, que habitualmente se interpretan en el sentido de que no afectan a las situaciones existentes con anterioridad a su entrada en vigor; de modo que es la naturaleza de la norma, la que proyecta su aplicación sobre los procesos anteriores o no. De ahí que era posible aplicar el contenido de la Decisión Marco 2009/299/JAI a partir del 28 de marzo de 2011 a procesos anteriores, dado que exclusivamente regulaba "las condiciones en las que no se debe denegar el reconocimiento y ejecución de resoluciones dictadas a raíz de juicios celebrados sin la comparecencia del imputado", normativa que califica de reglas procesales, pero no sería viable con criterio general cuando la Decisión regula cuestiones sustantivas, como es el caso de la 3008/675/JAI, sólo aplicable desde su vigencia.

    Desde la perspectiva de la acumulación jurídica, en cuanto efecto no agravatorio de la situación del condenado, a la hora de ponderar los efectos de una condena anterior, el instituto afectado sería la retroactividad de la ley penal más favorable. La acumulación de las condenas españo la s a la que se pretende acumular la condena francesa, es de 7 de marzo de 2006, varios meses antes de que existiera y se publicara la Decisión Marco; de modo que su ponderación en un "proceso nuevo", sería consecuencia en cualquier caso de su aplicación retroactiva.

    El TC es reacio a vincular la regla de la retroactividad de la ley penal más favorable ( art. 2.2 CP ) con el art. 25 CE ( STC 21/2008, de 31 de enero , y las que allí se citan), como igualmente lo fue el TEDH en relación al art. 7 CEDH (Asunto G. c. Francia , de 27 de septiembre de 1995) aunque en Scoppola c. Italia (nº 2) , sentencia de 17 de septiembre de 2009 , considera necesario revisar la jurisprudencia establecida por la Comisión en el X c Alemania y afirma que el artículo 7.1 del Convenio garantiza no sólo el principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, sino también, de forma implícita, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que lo define así: si la legislación penal vigente en el momento de la comisión del delito y las leyes penales posteriores, promulgadas antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva son diferentes, los tribunales deben aplicar la ley cuyas disposiciones son más favorables al reo .

    Términos en que es recogida por el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (vid. STJUE de 3 de mayo de 2005, asunto Berlusconi y otros, ECLI:EU:C: 2005: 270, apartados 66 a 69) o el artículo 15.1, inciso final, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (« si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello »).

    Pero aunque se realizara una interpretación lo más extensiva posible de ese enunciado, en cuanto se proyecta a una determinada conducta, no al régimen de determinación de penas derivado de plurales infracciones en diversos procesos, en supuesto que conlleva configurar una tercera vía, al ponderar conjuntamente sanciones derivadas de dos ordenamientos punitivos diversos en procesos celebrados en Estados diferentes, sucede que es práctica habitual normativa y jurisprudencial asentada en toda reforma penal, la exclusión del principio de retroactividadfavorable sobre las penas totalmente ejecutadas ; como sucede en la Disposición Transitoria Sexta del actual Código Penal de 1995 , limitación que no encuentra óbice en la doctrina de esta Sala (SSTS; 290/2013, de 16 de abril -ECLI:ES: TS: 2013 : 1622-; 538/2012, de 25 de junio - ECLI:ES:TS: 2012: 4559-, etc.); de forma que no se trata de la inviabilidad de acumular penas ya cumplidas, sino de la inexigencia previa de proyectar el principio de la retroactividad de la norma más favorable sobre condenas extinguidas.

    Y en cuanto a los efectos peyorativos de la ponderación de la condena anterior, es obvia su proscripción retroactiva.

TERCERO

En cuanto que la diversa interpretación de la normativa interna, artículo 76 CP (y 70 CP/1973 ), conlleva un cambio jurisprudencial, debemos examinar, ahora con referencia a la jurisprudencia del TEDH, si resulta afectado el artículo 7 del CEDH , en cuanto que para este Tribunal, la noción de "Derecho" utilizada en esa norma, incluye el derecho de originen, tanto legislativo como jurisprudencial, además de implicar condiciones cualitativas, como las de accesibilidad y previsibilidad (asuntos Kokkinakis , §§ 40-41, de 25 de mayo de 1993; Cantoni , § 29, de 15 de noviembre de 1996; Coeme y otros , § 145, de 22 de junio de 2000; y E.K. contra Turquia , nº 28496/95, § 51, 7 de febrero de 2002); condiciones cualitativas que deben cumplirse tanto para la definición de un delito como para la pena que este implica; siendo en autos, la previsibilidad del cambio jurisprudencial, el único requisito de la jurisprudencia del TEDH cuestionado.

En nada resulta equiparable el cambio que analizamos al supuesto contemplado en la sentencia del asunto del Río Prada , Gran Sala de 21 de octubre de 2013; ni resulta predicable en la jurisprudencia del TEDH , que cualquier cambio jurisprudencial peyorativo para el condenado conlleve quebranto de la proscripción de la retroactividad del principio de legalidad. El TEDH no reniega ni se desdice de su resolución S.W. c Reino Unido de 22 de noviembre de 1995, donde concluía que el cambio jurisprudencial que consideraba que la violación dentro del matrimonio no estaba justificada, frente al criterio jurisprudencial contrario y anteriormente mantenido, que se produjo meses después de que el recurrente cometiera el ilícito, no atentaba al principio de prohibición de la retroactividad desfavorable.

De igual modo en el asunto C.R. c. Reino Unido , de la misma fecha y sobre la misma cuestión, aún admitiendo el principio general del common law , acerca de que un marido no podía ser declarado culpable de la violación de su mujer estaba vigente cuando el recurrente cometió los hechos por los que sería condenado de tentativa de violación, pues una serie de decisiones anteriores a esa fecha e incluso posteriores, así enunciaban el principio general de esta peculiar inmunidad, no entendió contrario a la prohibición de la retroactividad peyorativa, la condena de C.R., cuando con criterio contrario, la sentencia que le condenaba entendió ilícita y no justificada esta inmunidad, habida cuenta la evolución manifiesta que iba operándose en la jurisprudencia, de modo que el reconocimiento judicial de la ausencia de inmunidad constituía una etapa razonablemente previsible de la ley, además de ser coherente con la naturaleza de la infracción. (§ 41).

De manera reiterada, el TEDH precisa, como realiza en el § 92 del asunto del Río Prada, que dado el carácter general de las leyes, el texto de las mismas no puede presentar una precisión absoluta. Una de las técnicas tipo de regulación consiste en recurrir a categorías generales en vez de listas exhaustivas. Por lo tanto, numerosas leyes utilizan, necesariamente, fórmulas más o menos imprecisas cuya interpretación y aplicación dependen de la práctica (Kokkinakis, antes citado, § 40, y Cantoni, antes citado, § 31). Por tanto, en cualquier sistema jurídico, por muy clara que sea la redacción de una disposición legal, incluso en materia penal, existe inevitablemente un elemento de interpretación judicial. Siempre será necesario dilucidar las cuestiones dudosas y adaptarse a los cambios de situación. Por otra parte, la certeza, aunque muy deseable, se acompaña a veces de una rigidez excesiva; ahora bien el derecho debe saber adaptarse a los cambios de situación (Kafkaris, § 141, de 12 de febrero de 2008)

Y continúa en el § 93, donde la énfasis del subrayado es nuestro, que la función de decisión confiada a los órganos jurisdiccionales sirve precisamente para disipar las dudas que podrían subsistir en cuanto a la interpretación de las normas (ibid.). Es más, está firmemente establecido en la tradición jurídica de los Estados parte del Convenio que la jurisprudencia, como fuente de derecho, contribuye necesariamente a la evolución progresiva del derecho penal (Kruslin c. Francia, 24 de abril de1990, § 29, serie A nº 176A). El artículo 7 no podría interpretarse comouna prohibición de la aclaración gradual de las normas de laresponsabilidad penal por la interpretación judicial de un caso a otro, acondición de que el resultado sea coherente con la sustancia del delito yrazonablemente previsible (S.W. y C.R. c. Reino Unido, antes citados, respectivamente § 36 y § 34, Streletz, Kessler y Krenz c. Alemania, antescitado, § 50, K.H.W. c. Alemania [GC], nº 37201/97, § 85, TEDH 2008, yKononov c. Letonia [GC], nº 36376/04, § 185, TEDH 2010)

Ninguna duda cabe que la doctrina jurisprudencial resultante de la sentencia núm 874/2014, de 27 de enero de 2015 , estaba absolutamente justificada , pues derivaba de que la interpretación del ordenamiento español praeter legem a la luz de la Directiva Marco 2008/675, que sustentaba la STS 186/2014 , ya no era viable, al devenir en el momento de que se dicta aquella resolución como acaece cuando esta se dicta, contra legem ; como tampoco cabe duda, acerca de que el cambio jurisprudencial que operaba era razonablemente previsible :

  1. En primer lugar, difícilmente puede generar expectativas una jurisprudencia amparada en la interpretación de un instrumento jurídico, como una Decisión Marco que incorporaba en su articulado excepciones facultativas a su observancia, cuya adopción restaba a discrecionalidad del legislador nacional, en la preceptiva incorporación al ordenamiento interno, con plazo de trasposición ampliamente sobrepasado entonces en más de tres años y cuya dilación cuando se cumplieran cinco años de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el 1 de diciembre de 2014, posibilitaba un recurso por incumplimiento contra el Estado español. Ello sin perjuicio del valor, como criterio hermenéutico, que tal instrumento conlleva y la adecuada interpretación restrictiva de sus excepciones, mientras la obligada interposición legislativa no las acogiese.

  2. En segundo lugar, en la cuestión atinente al cambio jurisprudencial, no cabe hablar de una doctrina de esta Sala Segunda y una práctica interpretativa de los diversos operadores jurídicos, que considerasen como fórmula de aplicación general la de la acumulación de las condenas ya cumplidas en el extranjero; supuesto harto diverso de las sentencias dictadas en el extranjero que en virtud de un Convenio internacional se ejecutaban en España de conformidad con la normativa española. Baste recordar que esta Sala se había pronunciado anteriormente sobre esta cuestión en dos ocasiones ( SSTS 2117/2002 y 186/2014 ) y la solución ha sido distinta en cada supuesto.

  3. En tercer lugar, debemos reseñar que la STS 186/2014, de 13 de marzo de 2004 , es la primera resolución donde se pondera la Decisión Marco 2008/675/JAI, al examinar una ejecutoria de la Audiencia Nacional, donde tras una liquidación de 5 de septiembre de 2013, al instar que se incluyera en la misma, la condena ya cumplida en Francia, se deniega por auto de 13 de octubre de 2013, que es el anulado por esta Sala Segunda. Lo que manifiesta que la interpretación asumida por la STS 2117/2002 era la compartida y comúnmente aceptada en la práctica de nuestros Tribunales; era práctica extendida pacíficamente sin controversias ni debate real, pues es notorio que son múltiples las ejecutorias que se siguen en la Audiencia Nacional de condenados que han cumplido también condenas en Francia en situaciones similares a las que analizamos; siendo aquellas fechas indicadas de especial relevancia, cuando la Decisión Marco, lleva fecha de de 24 de julio de

    2008, se publica en el DOUE el 15 de agosto de 2008, entra en vigor al día siguiente de su publicación y la fecha límite de incorporación a los ordenamientos internos de los Estados miembros de la Unión Europea, estaña fijada en el 15 de agosto de 2010.

    Las siguientes resoluciones donde tal situación se presenta y que son sometidas a consideración de esta Sala Segunda, son las derivadas de los recursos 2357 y el que ahora se resuelve, 2358 de 2014; donde la novedad es que la Audiencia Nacional , aplica el criterio de la STS 186/2014 , pero en data muy próxima a la entrada en vigor de la Ley Orgánica que incorpora la Decisión Marco al ordenamiento español, pero cuando la Ley ya se encontraba publicada en el BOE.

  4. En cuarto lugar, dada la inexistencia de doctrina jurisprudencial asentada, el recurrido, no podía legítimamente esperar, mientras cumplía su pena de prisión, que para cumplimiento del tiempo límite de las condenas impuestas en España, le fuera a ser reconocido el tiempo de condena impuesta y ya cumplida en el extranjero. Sin práctica, en los términos indicados por el TEDH (causa) no cabe apreciar expectativa razonable y legítima (consecuencia).

    De modo, que aunque ahora adoptemos un criterio distinto -no cabe acumulación jurídica- en relación con el del precedente más reciente de esta Sala (STS 186/2014 ), pero en consonancia con el inmediatamente anterior sobre el particular ( STS 2117/2002 ), no frustra una expectativa del condenado basada en una razonable previsibilidad. Es más, esa previsibilidad razonable sobre lo que decidirán los tribunales (en la noción desarrollada entre otras resoluciones por el TEDH, en la sentencia Del Río Prada contra España) era manifiestamente imposible que concurriera en el momento de comisión de los hechos, ya que si la condena por ellos se dictó el 4 de julio de 1990, por hechos cometidos en fecha septiembre/octubre de 1987, en tal fecha ni se cita resolución alguna de esta Sala sobre el particular ni existía la propia Decisión Marco; e incluso, cuando se dictó el auto de acumulación de condenas de 7 de marzo de 2006 (acumulación en la que ahora se solicita que se incluya la sentencia impuesta en el extranjero) y por tanto cuando se dictaron las condenas en España, no existía la Decisión Marco y el único precedente jurisprudencial existente (la STS 2117/2002 ) era de signo contrario a la pretensión que ahora ejerce.

  5. En quinto lugar, en cuanto al canon de contraste al que se refiere la jurisprudencia del TEDH, aunque el recurrido, hubiera consultado a un jurista, en modo alguno resultaba previsible que le indicara con un grado razonable de certeza que la condena ya cumplida en Francia, le iba a servir para adelantar la fecha de cumplimiento de las condenas acumuladas en España. Al momento de ejercer su pretensión, no cabía hablar de una expectativa razonable sobre la decisión, sino de una hipótesis sobre cuál de las alternativas -ambas con sustento jurisprudencial- se podía adoptar. Pero especialmente, el jurista experto, sabría indicarle, que la necesidad de implementar la Decisión Marco, ineludible y sometida su omisión desde el 1 de diciembre de 2014 a la posibilidad de fiscalización europea por incumplimiento, sería la que determinaría el contenido del alcance de la viabilidad de la acumulación de condenas dictadas en otro Estado miembro; y especialmente del alcance que el Estado español, ante las excepciones que facultativamente posibilitaba la Decisión Marco (más especialmente la prevista en el art. 3.5) decidía acoger o no. La propia STS 186/2014 precisa que su solución encontraba justificación en la inexistencia de norma que incorpora la Decisión al ordenamiento interno.

    No se trata solo, como indica el TEDH, en S.W. contra Reino Unido que la evolución jurisprudencial fuera un paso razonablemente previsible en la Ley, sino que inexcusablemente, como obligación derivada de la pertenencia a la Unión Europea, el legislador español, debía precisar, bajo amenaza de sanción, la concreción de esa posibilidad y que además, la normativa europea, permitía al Estado español, en este apartado concreto, excluir la ponderación de la condena de otro Estado miembro en el concreto particular de la acumulación jurídica de las penas.

    Como en Kafkaris c. Chipre , en modo alguno la legislación española en su conjunto, incluida la jurisprudencia al respecto, habíasido formulada con precisión suficiente para permitir entender lainterpretación del recurrido, la procedencia del cómputo de la condenaimpuesta y cumplida en Francia para adelantar la fecha decumplimiento de las condenas impuestas en España, como asentada einequívoca, cuando la doctrina jurisprudencial que contenía sobre estamateria, residía exclusivamente en dos resoluciones que integrabanejemplos contrarios y el que posibilitaba su aplicación derivada delinstrumento jurídico europeo, conllevaba la existencia de un ordenamiento ontológicamente incompleto , a expensas de la necesaria implementación de la Decisión Marco, con la previsión de laexcepción explicitada .

CUARTO

En cuanto a la petición de la parte recurrida, sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE, de las mismas cuestiones que el voto minoritario contenido en la STS 874/2014, de 27 de enero de 2015 , debe conllevar la misma respuesta denegatoria que en la resolución invocada.

  1. - Ciertamente, aunque no fuere su aplicación, sino la mera existencia de la LO 7/2014, la que impide la eficacia de la doctrina de la interpretación conforme, por devenir ahora, en el momento que esta resolución se dicta, interpretación contra legem ; como expresamos en esa sentencia, el planteamiento no resultaba necesario.

    Las preguntas que entiende la representación procesal del recurrido que debían ser formuladas, son las siguientes:

    1. - ¿Los preceptos de la Decisión Marco 2008/675 JAI pueden interpretarse en el sentido de que un Estado miembro está facultado para excluir en la norma de transposición el efecto equivalente, que constituye el objetivo de la Decisión, para todas las sentencias condenatorias de los Tribunales del resto de los Estados miembros de la Unión Europea anteriores al 15 de agosto de 2010 ?

    2. - ¿El artículo 3º párrafo 5 de la Decisión Marco 2008/675 puede interpretarse en el sentido de que un Estado miembro está facultado para utilizar la norma de transposición con el fin de excluir el efecto equivalente en la fase de ejecución de sentencia en relación con los límites de cumplimiento de las penas, y en perjuicio del reo, para todas aquellas sentencias condenatorias dictadas en otros Estados miembros que sean de fecha posterior a la comisión de los delitos objeto de los procesos nacionales?

    3. - ¿La aplicación retroactiva de las restricciones de la LO 7/2014, de 12 de Noviembre, a los supuestos planteados y resueltos con anterioridad a su entrada en vigor, constituye una vulneración del principio de irretroactividad de la Ley Penal garantizado en el art 49 de la Carta de Derechos Fundamentales, interpretado en relación con los principios generales sobre la irretroactividad de las normas desfavorables que se deducen del Convenio Europeo para la Protección de los Derecho Humanos y de las Libertades Fundamentales, conforme al art 6 3º del TUE

    Es cierto, que conforme al art. 267 TFUE , cuando se plantee una cuestión sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal. Este sería el caso de esta Sala de lo Penal, cuyas decisiones no son susceptibles de posterior recurso en el ámbito jurisdiccional. Ahora bien, el fundamento de la cuestión prejudicial y, por tanto, de la obligación de plantearla no es que el órgano jurisdiccional deba aplicar una norma del Derecho de la Unión, sino que el órgano jurisdiccional tenga una duda sobre la interpretación de una norma del Derecho de la Unión que deba aplicar en el litigio concreto.

    La aplicación de una norma comunitaria no impone al Tribunal la obligación de dudar en su interpretación. Sólo si, al aplicarla, tal duda surge, entonces tiene la obligación de plantear la cuestión prejudicial; incluidos los órganos jurisdiccionales de última instancia, en el sentido que los describe el artículo 267 TFUE , entre los que lógicamente se encuentra esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

    Así, de manera precisa la STJUE de 18 de julio de 2013, asunto C-136/2012 (ECLI:EU:C: 2013: 489), establece en su apartado 26, donde el subrayado es nuestro:

    Se desprende de la conexión entre los párrafos segundo y tercero del artículo 267 TFUE que los órganos jurisdiccionales a que se refiere elpárrafo tercero disponen de la misma facultad de apreciación quecualesquiera otros órganos jurisdiccionales nacionales acerca de si esnecesaria una decisión sobre una cuestión de Derecho de la Unión parapoder emitir su fallo . Aquellos órganos jurisdiccionales no estánobligados, por tanto, a remitir una cuestión de interpretación del Derechode la Unión suscitada ante ellos si la cuestión no es pertinente, es decir, enlos supuestos en los que la respuesta a dicha cuestión, cualquiera quefuera, no podría tener incidencia alguna en la solución del litigio ( sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, 283/81 , Rec. p. 3415, apartado 10)

    EL TJUE ya había enunciado, como presupuesto obvio del planteamiento de la cuestión prejudicial, la necesidad y pertinencia de la cuestión para la resolución de la cuestión sometida al Tribunal nacional; y así el apartado 33 de su Sentencia ECLI:EU:C: 2009: 540, de 10 de septiembre de 2009, asunto c-206/08 :

    A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado, en el Marco de la cooperación del Tribunal de Justicia con los órganos jurisdiccionales nacionales establecida en el artículo 234 CE , que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse (véase, en particular, la sentencia de23 de abril de 2009, Rüffler, C-544/07 , Rec. p. I-0000, apartado 36 y la jurisprudencia citada).

    El Tribunal de Justicia también ha declarado que, en supuestos excepcionales, le corresponde examinar las circunstancias en las que el órgano jurisdiccional nacional se dirige a él con objeto de verificar su propia competencia. La negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (véase, en particular, la sentencia Rüffler, antes citada, apartados 37 y 38, así como la jurisprudencia citada)

    .

    De otra parte, la decisión de no plantear una cuestión prejudicial, porque el Tribunal estima que no alberga dudas interpretativas, no supone sin más una lesión del art. 24 CE . Así, nuestro Tribunal Constitucional en STC 58/2004, de 19 de abril y STC 212/2014, de 18 de diciembre , ha indicado que la decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde, de forma exclusiva e irreversible, al órgano judicial que resuelve el litigio, por lo que, ninguna vulneración existe de los derechos garantizados por el art. 24.1 CE cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de Derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la consulta que se le solicita. En consecuencia, la decisión de no plantear una cuestión prejudicial, al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE , ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento.

    Si bien, cuando nuestro Tribunal Constitucional, establece que no atenta al derecho de una tutela judicial efectiva, la inaplicación de una norma española, por aplicación del derecho comunitario, sin planteamiento de la cuestión prejudicial, lo condiciona a que tal decisión esté debidamente motivada; pues desde la perspectiva del art. 24.1 CE , el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto. De ahí que, entienda que solo le corresponde ponderar es si la resolución judicial está fundada en Derecho y es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria.

    El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia dictada el 8 de abril de 2014, en el caso Dhahbi c. Italia , ha reiterado su doctrina sobre cuándo la negativa de un Tribunal nacional a plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europa una cuestión prejudicial puede vulnerar el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que garantiza, entre otros extremos, el derecho de toda persona a que los litigios sobre sus derechos y obligaciones sean examinados equitativamente por un Tribunal independiente e imparcial. Concretamente, según expone el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, remitiéndose, a su vez, a la decisión tomada el 10 de abril de 2012, en el caso Vergauwen y otros c. Bélgica , esta doctrina puede resumirse en cuatro puntos fundamentales:

    1. El artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos exige que los Tribunales nacionales expliquen, de conformidad con el Derecho aplicable, su decisión de no plantear una cuestión prejudicial.

    2. Si, como consecuencia de esta decisión, la parte que instó su planteamiento, acude al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, alegando, precisamente, la vulneración del artículo 6.1 del Convenio, este Tribunal se limitará a comprobar si la decisión fue debidamente motivada. c) Sin perjuicio de que esta comprobación deba ser detallada y completa, no corresponde al Tribunal examinar los posibles errores que, al interpretar o aplicar el Derecho pertinente al caso pudieran haber cometido los Tribunales nacionales.

    3. En el supuesto del actual párrafo tercero del artículo 267 del Tratado deFuncionamiento de la Unión Europea, los principios anteriores suponenque, cuando los Tribunales nacionales contra cuyas decisiones no queparecurso según su Derecho interno, rehúsen plantear una cuestión prejudicialrelacionada con la interpretación del Derecho europeo, deberán motivaresta decisión de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justiciade la Unión Europea .

    La aplicación de este último principio fue la que condujo, en el caso examinado ( Dhahbi v. Italia ), a la estimación de la demanda en este extremo -que era uno de los planteados- y a la declaración de que había vulnerado el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Al examinar la negativa del Tribunal de Casación Italiano a plantear la cuestión prejudicial instada en su momento por el demandante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluye que esta decisión no contenía referencia alguna a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y, por tanto, se había producido la vulneración denunciada.

    El criterio al respecto por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, viene dado por el asunto CILFIT , sentencia, de 6 de octubre de 1982 (ECLI:EU:C: 1982: 335), donde precisó que «un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho comunitario, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la disposición comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna; la existencia de tal supuesto debe ser apreciada en función de las características propias del Derecho comunitario, de las dificultades particulares que presenta su interpretación y del riesgo de divergencias de jurisprudencia en el interior de la Comunidad.».

    Doctrina del acto claro, que ahora predicamos, no en relación con el íntegro contenido de la ley de trasposición, ni con el alcance exacto de la Decisión Marco, sino con el ámbito específico de la cuestión precisa para resolver la cuestión que debemos resolver; cual es si la Decisión Marco, permite excepcionar a los Estados Miembros la ponderación de las condenas dictadas por otros Estados Miembros, en nuevo proceso a los efectos de determinar el límite máximo de cumplimiento, como consecuencia de las previsiones del artículo 3.5 de la Decisión Marco, cuando los hechos del nuevo proceso en España, son anteriores a la condena del otro Estado miembro, en cuanto conlleva una limitación en la imposición de la pena; requisitos todos ellos concurrentes en el supuesto de autos.

  2. - Tal conclusión, resulta del propio tenor literal del artículo 3.5, sin necesidad de ulterior ni complementaria explicación, como expusimos ut supra en el apartado 1 del fundamento jurídico segundo.

    El único cuestionamiento a ese entendimiento, que se motiva más allá de una simple negativa, se centra en la expresión "limitar al órgano jurisdiccional al imponer una sanción en el propio proceso", cuando se afirma que no abarca la determinación del tiempo máximo de cumplimiento de condena, que se tramita conforme a las previsiones del artículo 988 LECr , propia de la fase de ejecución de sentencia, mientras que la imposición de penas es tarea propia de la individualización que se realiza en la sentencia de condena; pero tal conclusión supone de una parte, la exigencia desorbitada de que los instrumentos jurídicos de la Unión Europea, dictados para todos sus Estados miembros, deban recoger de manera expresa las denominaciones propias del ordenamiento propio español y por otra, obviar la verdadera naturaleza de la institución regulada por los trámites del artículo 988 LECr , con el recurso de su reducción denominativa.

    El artículo 988 simplemente es el instrumento procesal para la aplicación del artículo 76.2 CP ; es decir, efectivamente la determinación del máximo de cumplimiento efectivo de condena en caso de plurales infracciones, cuando las penas se han impuesto en distintos procesos, si los hechos, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo; en definitiva, la imposición de la pena para el caso de concurso por infracciones enjuiciadas en diversos procesos. Sirva reiterar que el artículo 76 CP , se encuentra ubicado en la sección de reglas especiales para la aplicación de las penas, dentro de capítulo dedicado a la aplicación de las penas.

    En el derecho comparado europeo, esta tarea frecuentemente es propia del Tribunal sentenciador cuando ya conoce la condena anterior y la realiza en la propia sentencia donde enjuicia la comisión delictiva sometida a su conocimiento; de manera que sólo resta para ejecución de sentencia, de forma subsidiaria, cuando no se ha realizado en el momento de la sentencia.

    Así el artículo 132-4 del Código penal francés, establece que cuando con ocasión de procedimientos separados, el acusado ha sido declarado culpable de varias infracciones en concurso, las penas pronunciadas se ejecutan acumulativamente con el límite del máximo legal de la más elevada. Pero además precisa, que en cualquier caso, la absorción ( confusion ) total o parcial de las penas de la misma naturaleza, puede ser acordada, en la sentencia dictada por la última jurisdicción que deba pronunciarse, o bien en las condiciones previstas por el Código de Procedimiento Penal.

    En el Código Penal alemán, tras establecer las reglas para la determinación de la pena global o conjunta ( Gesamtstrafe ) en el caso de plurales infracciones en los § 53 y 54, que indican en términos generales, su fijación a través de la elevación de la pena más grave en que se ha incurrido, sin que pueda alcanzar la suma de las penas particulares, ni superar en los casos de pena privativa de la libertad temporal quince años; precisa en el § 55 que también se conforma la pena global con la condena firme anterior no cumplida, cuando los hechos que se enjuician son anteriores a los de esa condena. Y el § 460 del Código Procesal, señala que cuando una persona ha sido condenada en diferentes sentencias definitivas y las disposiciones relativas a una pena global ( artículo 55 del Código Penal ) no se tuvieron en cuenta, las condenas se impondrán conforme a la determinación de la pena global en una decisión judicial posterior.

    En Portugal, de manera procedimental similar, su Código Penal establece una pena única ( pena conjunta) para el supuesto de concurso (art. 77), si bien con límite máximo en la suma de las penas concretamente aplicadas y que no puede sobrepasar veinticinco años, cuando se trata de prisión y como límite mínimo, la más leve de aquellas penas. Pena única que igualmente pronuncia quien al sentenciar conoce la existencia de condena anterior no extinguida, cuando los hechos que enjuicia son anteriores a esa condena (art. 78.1).

    En Holanda, el artículo 57 de su Código Penal , establece que en caso de concurso, se impone la pena correspondiente a la infracción más grave, que puede ser incrementada en un tercio; y en el artículo 63 que si alguien después de condenado, es enjuiciado por un crimen o un delito cometido antes de la sentencia donde obra la condena, las disposiciones sobre penas concurrentes ( gelijktijdig straf ), son igualmente aplicables; aplicación sustantiva que se fija en la sentencia última.

    En Austria, en el caso de enjuiciamiento por delito cometido con anterioridad a una sentencia previa, la determinación del cumplimiento efectivo de condena para esas dos infracciones, tampoco se relega para ejecución de sentencia, sino que conforme al § 31 de su Código Penal, al enjuiciar en último lugar, se pondera la anterior condena y se impone exclusivamente una pena adicional ( Zusatzstrafe ), sin que la suma de ambas condenas pueda exceder de la que fuera imponible en caso de concurso. La misma solución que a partir de la STS núm. 751/1999 , establecemos para el supuesto de diversas infracciones que integrarían delito continuado pero que por avatares procedimentales son enjuiciadas en procesos diversos.

    Precisamente por ello, cuando en la inicial Propuesta de la Comisión de la Decisión Marco que analizamos [COM(2005)91] de 17 de marzo de 2005, se proyectaba el principio de equivalencia, también para el efecto de absorciones y acumulaciones de condenas, aún sin excepción facultativa; y tal acumulación de una pena anterior se incluía en la fase del propio proceso, no en la fase de ejecución:

    La existencia de condenas penales anteriores puede surtir efectos en las distintas fases de un nuevo proceso penal:

    - durante la fase previa al proceso penal, la existencia de condenas anteriores puede influir, por ejemplo, en las normas de procedimiento aplicables, en la calificación penal de los hechos o en las resoluciones relativas a la detención provisional;

    - durante el propio proceso, la existencia de condenas anteriores puede tener consecuencias, por ejemplo, en el tipo de órgano jurisdiccional competente y, con más frecuencia, en la naturaleza y la cuantía de la pena (por ejemplo, exclusión de la remisión condicional o recurso restrictivo a la misma, aumento de la cuantía de la pena impuesta, acumulación oabsorción respecto de una pena anterior );

    - si se pronuncia una nueva condena, la existencia de condenas anteriores puede tener consecuencias a la hora de determinar las normas que regirán las condiciones de ejecución (por ejemplo, acumulación o absorción respecto de una pena anterior, posibilidad de obtener sustitutivos penales o la puesta en libertad anticipada

    ).

    Es decir, la previsión de ponderar la condena anterior para determinar su acumulación, se ubicaba en fase del propio proceso y no de ejecución, pues en la determinación de la pena en el caso de varios delitos que, por la fecha, pudieron ser enjuiciados conjuntamente, resulta frecuente en el derecho comparado europeo, que el criterio establecido no sea el de acumulación jurídica que nosotros seguimos, sino el de absorción o de exasperación, de modo que con frecuencia al dictar la nueva sentencia se determina la pena conjunta, global o unitaria a cumplir, ponderando las condenas anteriores e incluso eventualmente anulándolas; o bien meramente una pena adicional; siendo el incidente de ejecución de sentencia a estos efectos, conocido también como "concurso de ejecución" o "concurso posterior", consecuencia de haberse omitido la determinación punitiva del concurso, enjuiciado en procesos separados, en la última sentencia impuesta.

    Pero aún relegado a la fase de ejecución en nuestro ordenamiento, no deja de ser la imposición de la pena para el caso de plurales infracciones, cuando las penas se han impuesto en distintos procesos, si los hechos, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo.

    Como ulteriormente veremos es la propia Comisión, la que ejemplifica, con ocasión de informar el estado de la implementación del artículo 3.4 y 3.5 de la Decisión, como concreción de la expresión "imposición de penas", la de "penas acumuladas".

  3. - Precisamente el examen de la Proposición, con el resto de los documentos que escalonan el iter formativo de la redacción definitiva de la Decisión, abundan en la relación directa del artículo 5.3, con la resistencia de los Estados miembros a aceptar la obligación de proceder a acumular o a fijar el límite máximo de cumplimiento de las penas, ponderando la condena dictada por otro Estado miembro.

    Así, pese a los deseos de la Comisión, diversos Estados miembros objetaron que la Decisión conllevara como consecuencia la obligación de la acumulación de condenas (documento del Consejo núm. 11663/06 COPEN 79, de 18 de julio de 2006), lo que motivó la agregación de dos párrafos más a los iniciales 3.1 y 3.2; al tiempo que la ejemplificación de la absorción y acumulación en la parte expositiva, entre los efectos de la asimilación, desaparecía. Holanda, expresó al respecto que no debería ser obligatorio, tener en cuenta la condena extranjera anterior, si de haberse tratado de una condena nacional, la pena impuesta por ésta se habría deducido de la impuesta en el nuevo proceso (documento del Consejo núm. 13101/06 COPEN 100, de 26 de septiembre de 2006, página 5).

    La Comisión entiende que algunos Estados califican de maximalista dicha posición y propone una solución de compromiso: "el apartado 1 no se aplicará en a medida en que la consideración del nivel de pena impuesta por la condena anterior dé lugar a la imposición en el nuevo proceso de una pena inferior a la pena que se habría impuesto si la condena anterior hubiera sido una condena nacional"; esta redacción sigue sin ser asumible para diversos Estados, ante la preocupación por el hecho de que la valoración de condenas dictadas por otros Estados miembros pudiera limitar, en algunos supuestos, las facultades del Juez nacional para individualizar su propia condena. La ejemplificación parte de la delegación holandesa, que expresó su preocupación por las posibles consecuencias de los diferentes niveles de las penas en los distintos Estados miembros en relación la legislación de NL. Con arreglo a esta legislación al calcular la pena qua ha de imponerse en el nuevo proceso en determinadas circunstancias se deduce de ella la pena impuesta en una condena anterior. Si por ejemplo, en el Estado miembro A se ha impuesto un penade 5 años en una condena anterior y NL impondría en un caso posterior, como punto de partida, 5 años, la plena aplicación del principio de equivalencia del artículo 3.1, supondría que no se podría imponer ninguna pena, en el nuevo proceso; lo que consideraba inaceptable (documento del Consejo núm. 13101/01/06 REV 1; COPEN 100, de 29 de septiembre de 2006, nota 3 en la página 11).

    Y ante el fracaso de la solución de compromiso, es por lo que se introduce el apartado 5 del artículo 3, con la redacción que resultaría definitiva. Es decir, el apartado 5 del artículo 3, responde a la necesidad de limitar los efectos que la valoración de una condena impuesta por otro Estado miembro pueda tener en la determinación de la pena por el juez de otro Estado en el nuevo proceso (vd. documento del Consejo núm. 13101/06, COPEN 100, de 26 de septiembre). De ahí su contenido, según el cual, si el delito por el que se sigue el proceso en un Estado miembro fue cometido antes de que la condena dictada en otro Estado miembro fuera impuesta o ejecutada, los números 1 y 2 del artículo 3 no implicarán que los Estados tengan la obligación de valorar esta última condena, la del otro Estado de la Unión, como si hubiera sido impuesta por un juez nacional.

  4. - La consecuencia sistemática fue efectivamente exhortar a ponderar la aplicación de la acumulación o absorción de penas, para paliar en su caso la dureza desproporcionada que la consideración de la condena anterior dictada en otro Estado, pudiera generar en el nuevo proceso (considerandos (8) y (9)); precisamente porque restaba como opción facultativa; pero como mera desiderata.

    De modo que, ante la posibilidad de que la aplicación de la Decisión Marco conllevara para el condenado extranjero mayor pena que si la anterior condena hubiera sido pronunciada en el Estado del nuevo proceso, o por razón de la severidad de la condena anterior, la aplicación de la equivalencia resultara desproporcionada, el considerando (8) establece la conveniencia de evitar, en la medida de lo posible , que el interesado reciba un trato menos favorable que si la condena anterior hubiera sido dictada por un órgano jurisdiccional nacional ; y de manera concatenada, ante la inexigibilidad de ponderar la sentencia del otro Estado miembro a efectos de su acumulación, establece como remedio en el considerando (9), que al menos se admitiera la posibilidad de aminoración punitiva:

    (9) El artículo 3, apartado 5, debe interpretarse, entre otras cosas, en consonancia con el considerando 8, de tal manera que si el órgano jurisdiccional nacional en que se desarrolla el nuevo proceso penal, al tener en cuenta una sanción impuesta anteriormente en otro Estado miembro, considera que la imposición de un determinado nivel de sanción dentro de los límites del Derecho nacional podría tener una dureza desproporcionada para el delincuente, atendiendo a sus circunstancias, y si la finalidad de la sanción se puede lograr con una condena inferior, el órgano jurisdiccional nacional podrá reducir en consecuencia el nivel de la condena, si ello hubiera sido posible en las causas exclusivamente nacionales.

    Es decir, efectivamente la acumulación jurídica o la determinación del límite máximo de cumplimiento, resulta un instrumento adecuado para estos fines de aminoración punitiva, limitadores de las sanciones que potencialmente puede resultar desproporcionadas con la ponderación de la condena de otro Estado en el nuevo proceso; pero ante la inexigibilidad de su aplicación, se limita a exhortar, al menos su aplicación en estos supuestos desproporcionales, deseo que no ha seguido ningún Estado miembro, pese a lo cual la Comisión, como a continuación exponemos, no entiende que por ello, la implementación transgreda el contenido de la Decisión.

  5. - La propia Comisión, en su informe al Parlamento y al Consejo sobre la aplicación por los Estados miembros de la Decisión Marco 2008/675/JAI, de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal (COM(2014) 312 final, de 2 de junio de 2014), precisa que la aplicación del artículo 3, apartados 4 y 5 , debe evaluarse a la luz de los principios y procedimientos del Derecho Penal nacional relativos específicamente a la imposición de penas (por ejemplo, penas acumuladas) .

    Es decir, ejemplifica como concreción de la imposición de penas, las penas acumuladas; y es también en ese informe, donde se indica que "ninguna medida de ejecución de un Estado miembro ha hecho referencia al considerando 8, que prevé que es conveniente evitar, en la medida de lo posible, que el hecho de, que con motivo de un nuevo proceso penal en un Estado miembro, se disponga de información sobre una condena anterior dictada en otro Estado miembro, dé lugar a que el interesado reciba un trato menos favorable que si la condena anterior hubiera sido dictada por un órgano jurisdiccional nacional"; por tanto, tampoco en su concreción facultativa de ponderar la acumulación jurídica o límite máximo de cumplimiento, como por otra parte se observa en la reducción de efectos que se prevén en las respectivas implementaciones y pese a ello, la Comisión entiende que el principio de equivalencia y sus efectos jurídicos se aborda adecuadamente en 13 Estados miembros de los 22 que a esa data habían notificado su trasposición. Siendo las medidas de ejecución que se ponderan en la implementación de los Estados miembros, conforme informe la Comisión, las siguientes:

    En algunos Estados miembros, se tienen en cuenta las condenas anteriores durante la ejecución de la sentencia (DE, HR, NL y SE). Por ejemplo, es posible que las condenas anteriores se tengan en cuenta para la decisión sobre la libertad condicional (DE, SE) o la libertad anticipada condicional (DE), o cuando se revoca la suspensión de la pena o medida privativa de libertad (AT, DE). En algunos países, los tribunales también deben tener en cuenta las condenas anteriores a la hora de decidir si una persona condenada debe ingresar en un módulo de alta seguridad (SE) o un centro de reincidentes notorios (NL). A menudo se afirma que los tribunales revocan la suspensión de la pena o medida privativa de libertad si un individuo comete una infracción durante el período operativo (DE, SE). SE también tiene en cuenta las condenas anteriores en la decisión de conmutar una condena a cadena perpetua por un periodo fijo de privación de libertad".

  6. - De igual modo, los tribunales de casación, entienden sin necesidad de explicación adicional, que el contenido del artículo 5.3, excepciona la acumulación jurídica, descuento o absorción de penas en orden a determinar el tiempo máximo de condena; así el propio Tribunal Supremo holandés, en su sentencia, de 19 de febrero de 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BX9407), en atención al contenido del artículo 3.5 de la Decisión, establece la libertad de su Tribunales para ponderar en cada caso la aplicación de su artículo 63 CP sobre condenas previas de otro Estado miembro; facultad para excluir la absorción o descuento de esa condena previa de otro Estado al imponer la pena en el nuevo proceso que efectivamente residencia en los órganos jurisdiccionales, aunque la Decisión Marco, en contra de lo que sucede en otros instrumentos de reconocimiento mutuo, alude en su artículo 3.5 a los "Estados".

  7. - En definitiva, además de evidente la subsunción del supuesto de autos en el contenido del artículo 3.5 de la Decisión Marco y en consecuencia, la posibilidad de no ponderar la anterior sentencia francesa del recurrente a efectos de su acumulación jurídica, tal como el legislador español la implementa, resulta corroborado por todos los criterios hermenéuticos descritos.

    Ello no supone una validación absoluta e incondicional por este Tribunal de casación del contenido íntegro de la Ley Orgánica 7/2014, pero en los términos que el recurso es sometido a nuestro conocimiento, ninguna interpretación complementaria resulta ahora precisa, derivada de una claridad del artículo 3.5 :

    1. en el contenido literal de su redacción y la íntegra subsunción en la misma del caso de autos;

    2. del proceso de formación de esa redacción, conforme a la modificaciones en las reuniones del Consejo JAI del Proyecto de la Comisión, derivadas de la oposición de diversos Estados miembros a que fuera obligatorio, tener en cuenta la condena extranjera anterior, si de haberse tratado de una condena nacional, la pena impuesta por ésta se habría deducido de la impuesta en el nuevo proceso;

    3. la interpretación sistemática del artículo 3.5 con los considerados ocho y nueve;

    4. la interpretación que del 3.5 realiza la propia Comisión (COM(2014) 312 final, de 2 de junio de 2014), donde ejemplifica como uno de los supuestos de limitación en la imposición de penas, a las "penas acumuladas"

    5. la interpretación que realizan de la misma otros Tribunales de Casación; y

    6. la concreta implementación de otros Estados miembros y el informe al respecto de la Comisión, donde ninguna concreción de efectos referida a supuestos de acumulación o absorción de penas recoge, ni siquiera para evitar la desproporcionalidad del nivel de pena que por razón de la sanción anterior en comparación con la nacional donde se desarrolle el nuevo proceso, la ponderación a otros efectos, pudiera conllevar; y aún así encuentra satisfactoria la trasposición realizada por trece Estados miembros.

  8. - En consecuencia la primera de las cuestiones que se propone someter al TJUE, tampoco resulta necesaria; dado su subsidiariedad respecto de la segunda, pues si no resulta exigible ponderar la anterior condena de otro Estado en el nuevo proceso a efecto de la determinación del tiempo máximo de condena o para su acumulación, la fecha de la condena del otro Estado, sería irrelevante, pues cualquiera que fuera su data, entraría dentro de la concreción de una excepción facultativa prevista en la Decisión, acogida en la incorporación interna de la misma.

    En cuanto a la tercera cuestión atinente a la retroactividad de la norma desfavorable, deviene cuestión hipotética, cuando la LO 7/2014, no ha sido aplicada, sino meramente se parte de su existencia como circunstancia fáctica impeditiva de la interpretación conforme praeter legem de legislación española, integrada por el artículo 76 CP (y 72 CP/1973 ), a la luz de la Decisión Marco; interpretación que conforme a su propia naturaleza, es actividad que cronológicamente se realiza en el momento de dictar cada resolución.

    Además, en relación con esta tercera cuestión, habría que precisar que en cualquier caso en autos como la acumulación de las condenas españolas a la que se pretende acumular la condena francesa, es de 7 de marzo de 2006, varios meses antes de que existiera y se publica la Decisión Marco; de forma que su ponderación en un "proceso nuevo", sería consecuencia en cualquier caso de su aplicación retroactiva, pues la novedad es anterior a que la Decisión Marco viera la luz; lo que se cuestiona materialmente es la obligatoriedad de la aplicación del principio de retroactividad favorable, que como analizamos anteriormente, es cuestión que pacíficamente esta Sala Segunda entiende que no resulta aplicable sobre las condenas ya extinguidas, como es el caso de condena francesa que motiva el recurso; exclusión que habitualmente sucede con las frecuentes reformas del ordenamiento penal y la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente admite.

    De otro lado, parte de la premisa, de que nos encontramos ante "supuestos planteados y resueltos", cuando estamos ante resolución que no ha devenido firme en ningún momento; y de una exacerbación inadecuada de la proyección del término "derecho" del artículo 7.1 CEDH , inclusivo de la ley y de la jurisprudencia, sobre el contenido del artículo 76 CP (y 70 CP/1973 ) integrado por la doctrina resultante de la STS 186/2004 , cuando se trata de una resolución aislada, contradictoria con otra anterior, y en interpretación de un instrumento jurídico de la Unión Europea, carente de efecto jurídico directo, que contemplaba excepciones a su exigibilidad que el legislador interno obligado a su implementación, podía acoger.

    En resumen, el planteamiento de la cuestión prejudicial, al margen de la corrección o no de los términos y presupuestos que incorpora, no resulta necesaria. La mera lectura del artículo 5.3 de la Decisión, clarifica su alcance, así como la inexigibilidad del principio de asimilación de las condenas de otro Estado miembro con las propias, cuando haya de ponderarse en un nuevo proceso, en relación con la acumulación jurídica de las penas. Pretender que suscita dudas tal subsunción, responde más a un voluntarismo previo, que a su sosegada lectura, cuando meramente se indica que tal artículo 5.3 no se refiere a la acumulación jurídica de penas o fijación del tiempo máximo de condena, pero no se indica alcance alguno del precepto, o cuál fuere la razón de la duda, que sólo se enuncia de forma abstracta.

    Es especialmente ilustrativa es la Sentencia de la Cour de cassation, Chambre criminelle , de 19 de noviembre de 2014 (ECLI:FR:CCASS:2014:CR05955). En la misma, se desestima el recurso interpuesto por una persona condenada en Francia (nueve años por sentencia de 23 de junio de 2006 ), Bélgica (ocho años por sentencia de 4 de octubre de 2005 ) y Alemania (siete años por sentencia de 29 de diciembre de 2003 ), donde la última sentencia pronunciada en Francia, ya había sido allí ejecutada y cuando solicita la confusion (sistema de determinación de la pena en el caso de condena por varias infracciones que conlleva absorción total o parcial por la pena más grave de las recaídas en los otros procesos) de las penas impuestas en los tres Estados, se encuentra cumpliendo en Bélgica. La sentencia de instancia niega la solicitud haciendo referencia explícita al artículo 3.3 de la Decisión Marco, aún cuando el artículo 132-23-1 del Código Penal francés, establece un principio general de equivalencia entre las condenas francesa y las impuestas por otros Estados miembros.

    El recurrente en su recurso de casación indica: a) que como la sentencia francesa se dicta cuando la Decisión Marco no ha sido traspuesta, no resultaba viable pretender que su artículo 3.3, privaría a la jurisdicción francesa de cualquier facultad para ordenar la " confusion ", de condenas extranjeras con una condena pronunciada en Francia, cuando el artículo 132-23-1 proclama sin limitación el precipicio de equivalencia entre las mismas; b) en todo caso entiende errónea la interpretación realizada de artículo 3.3 por la Cámara de Instrucción; y c) cuando menos, recuerda que si la Sala Criminal constata una dificultad en interpretar el artículo 132-23-

    1 del Código Penal a la luz de la Decisión, le incumbe plantear cuestión prejudicial, en especial sobre si el artículo 3.3 excluye toda posibilidad para una persona condenada en varios Estados miembros, de acceder a la " confusion " de las penas.

    La Sentencia del Tribunal de casación dice, en sucinta motivación, que lo acordado es la aplicación exacta del artículo 132-23-1 del Código Penal , mediante su interpretación a la luz de la Decisión Marco, por lo que desestima el recurso. Sin atender a la petición de formulación de la cuestión prejudicial, de modo que no le suscitaba duda alguna la resolución del supuesto; similar al que ahora resolvemos, pero en relación a condenas de otros Estados miembros aún no cumplidas (mientras que aquí ya está cumplida); siendo la base de su resolución, el artículo 3.3, cuya redacción no es precisamente más diáfana que la recogida en el 3.5, que aquí invocamos. Congruencia de la Decisión con la trasposición francesa, que se afirma sin dubitación, cuando además, su artículo 132-23-1, establece que para la aplicación del Código Penal y del Código Procesal Penal las condenas impuestas por las jurisdicciones penales de un Estado miembro son tomadas en cuenta en las mismas condiciones que las impuestas por las jurisdicciones penales francesas y producen los mismos efectos.

  9. - No olvida esta Sala, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha interpretado el artículo 53 de la Carta, en el sentido de que la aplicación de estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales no debe afectar al nivel de protección previsto por la Carta ni a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión (sentencia Melloni, EU:C:2013:107, apartado 60); y que como quiera que el artículo 53 del CEDH reserva, en lo sustancial, a los Estados parte, la facultad de establecer estándares de protección de los derechos fundamentales superiores a los garantizados por dicho Convenio, el TJUE entiende necesario que la facultad otorgada por el artículo 53 del CEDH a los Estados miembros se encuentre limitada, en lo que se refiere a los derechos reconocidos por la Carta que se corresponden con derechos garantizados por el citado Convenio, a lo necesario para no poner en peligro el nivel de protección que contempla la Carta ni la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión.

    Así como que la piedra angular del sistema jurisdiccional es el procedimiento de remisión prejudicial contemplado en el artículo 267 TFUE , que, al establecer un diálogo de juez a juez precisamente entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, tiene como finalidad garantizar la unidad de interpretación del Derecho de la Unión.

    Pero esa finalidad no es desconocida en el transcurso de esta resolución, cuando desarrolla las razones de la claridad invocada y su interpretación homogénea por las instituciones europeas y los propios órganos jurisdiccionales de otros Estados; así como en la solución esencial, que viene dada por el propio TJUE, cuando establece en el asunto Pupino sobre los límites que no puede sobrepasar la "interpretación conforme" del ordenamiento interno a la luz de la Decisión Marco 2008/675/JAI; instrumento que en todo caso, expresamente recoge como no exigible, la petición que el recurrido pretende hacer valer.

    Entender pese al contenido literal del artículo 3.5, en relación a la resolución del caso de autos, avalado por una interpretación histórica de su formación normativa, su interpretación sistemática con los considerandos (8) y (9), su aplicación por los Tribunales de casación, su implementación (o la falta de la misma, avalada por la Comisión) y el propio informe sobre su implementación realizado por la propia Comisión; aún deberíamos dudar, además de no ser el criterio jurisprudencial del TJUE en desarrollo del artículo 267 TFUE , determinaría la propia inviabilidad de la propia función del TJUE, pues las cuestiones prejudiciales que tendría que resolver de similar inexistencia dubitativa, supondría multiplicar su carga actual de forma absolutamente inasumible.

    Todo ello, en solución homogeneizadora, donde la jurisprudencia de TEDH, desarrollada sobre el artículo 7.1 CEDH , resulta observada conforme antes hemos desarrollado; y en nada obstaculiza los fines propios de la Unión Europea, pues el alcance de la interpretación conforme a la luz del instrumento normativo la Decisión Marco 2008/675/JAI. utilizado a tal fin, viene dado con criterio clarificado por la propia jurisprudencia del TEDH, cuando al formular la obligación de la interpretación conforme en el asunto Pupino , establece a su vez, los límites que no deben ser sobrepasados.

QUINTO

Consecuentemente el recurso debe ser estimado, con declaración de oficio de las costas causadas.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al Recurso de Casación nº 2358/2014, formalizado por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado por la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Servicio de Ejecutorias, de fecha 2 de Diciembre de 2014, por el que se acordó acumular la condena impuesta a D. Raimundo por el Tribunal de Grande Instance de París de 4 de julio de 1990 a las que ya había sido acumuladas, auto que casamos y anulamos con declaración de oficio de las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección

Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer

Andrés Palomo Del Arco Carlos Granados Pérez

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

VOTO PARTICULAR

FECHA:24/03/2015

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Joaquín Giménez García, respecto de la Sentencia nº 178/2015 de fecha 24 de Marzo de 2015, recaída en el Recurso de Casación nº 2358/2014, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra el Auto dictado por la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 2 de Diciembre de 2014 .

Con respecto a la decisión de la mayoría del Tribunal, no puedo compartir ni la argumentación ni el fallo.

Mi discrepancia con la decisión de la sentencia 179/2015 de 17 de Marzo de la mayoría es doble y es simple consecuencia de mi Voto particular a la STS 874/2014 de 27 de Enero de 2015 .

En primer lugar , discrepo de la decisión de no haber aceptado elplanteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia conforme al art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -

-TFUE-- sobre la fidelidad de la L.O. 7/2014 que traspuso la Decisión Marco 2008/675/JAI del Consejo de 24 de Julio de 2008 relativa al principio de equivalencia de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros y que hubiera supuesto, de haberse admitido, suspender la decisión de fondo y esperar al pronunciamiento de Tribunal de Justicia.

En segundo lugar , discrepo, igualmente, de la decisión adoptada en cuanto al fondo de rechazar la petición de acumulación de la condena impuesta en Francia --y ya cumplida-- del solicitante, Raimundo , a la acumulación ya efectuada de las condenas impuestas por los Tribunales españoles. Los hechos objeto de la condena en Francia fueron cometidos en fecha Septiembre / Octubre de 1987. Estuvo privado de libertad en Francia, narra la resolución recurrida, entre el 3 de Octubre de 1987 y el 21 de Diciembre de 2000, si bien el periodo desde el 3 de Octubre de 1995 al 21 de Diciembre de 2000 ha sido computado en la liquidación de condena practicada como prisión sufrida en Francia a efectos de la extradición interesada en España.

Primero

El Tratado de Lisboa que modificó el Tratado de la Unión Europea y el constitutivo de la Comunidad Europea, que fue ratificado por España --BOE 27 de Noviembre 2009-- en el Capítulo 1, art. 61 define la Unión como "un espacio de libertad, seguridad y justicia dentro del respeto de los derechos fundamentales y de los distintos sistemas y tradiciones jurídicas de los Estados miembros" , y, asimismo se reconoce en el párrafo 3 º de dicho artículo que "....la Unión se esforzará por garantizar...... medidas de coordinación y cooperación entre las autoridades policiales y judiciales y otras autoridades competentes, así como mediante el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal...." .

Consecuencia de la construcción de la Unión Europea, es que el ordenamiento jurídico comunitario, tiene una naturaleza vinculante que se impone, si fuera preciso, a las legislaciones nacionales, por ello, las notasdel derecho comunitario son las de primacía y de interpretación conformede la legislación nacional a la legislación comunitaria y ello, debepredicarse tanto respecto de las Directivas como de las Decisiones Marco -

-en adelante DM-- .

La sentencia de la Gran Sala del Tribunal de la Unión de 16 de Junio de 2005 en el "caso Pupino " , no deja lugar a dudas por su claridad y contundencia.

Retengo dos párrafos : Párrafo 34

"El carácter vinculante de las decisiones marco ..... supone para las autoridades nacionales y en particular para los órganosjurisdiccionales nacionales, la obligación de interpretación conforme del derecho nacional" .

Párrafo 41

"Al aplicar el derecho nacional, el órgano jurisdiccional remitente que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la decisión marco, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la decisión marco".

La decisión de la mayoría del Tribunal rechazó en el f.jdco. cuarto de la sentencia de la que disiento la posibilidad de plantear la cuestión de prejudicialidad acerca de la fundamental cuestión de si, la L.O. 7/2014 ha sido respetuosa con la confesada finalidad de la DM 2008/675/JAI de hacer equivalentes las resoluciones dictadas por los Tribunales de la Unión con los dictados por los Tribunales españoles, y ello en base a que el Tribunal, por mayoría, no alberga dudas interpretativas, al respecto y derivado de tal situación se arriba a la conclusión de que no plantear la cuestión prejudicial no implica, por si solo una lesión a las garantías previstas en el art. 24 de la Constitución , citando al respecto la propia doctrina del TEDH en los casos Dhahbi vs Italia de 8 de Abril de 2014 y Verjauwen y otros vs Bélgica de 10 de Abril de 2012, así como la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del asunto Cilfit -- 6 de Octubre de 1982 -- en relación a la doctrina del acto claro que, en mi opinión particular, y con respeto a la decisión de la mayoría descansa en la afirmación de que se ha hecho una correcta aplicación de la DM en la L.O. 7/2014 que no deja lugar a duda razonable alguna. Aquí es donde se encuentra mi discordancia pues estimo que al igual que en la sentencia del Pleno Jurisdiccional se defendió por los disidentes de la mayoría, tal evidencia de corrección no se aviene con larealidad de una relevante disidencia por parte de varios miembros del Tribunal sentenciador.

Retengo los considerandos tercero y cuarto que preceden al articulado de la propia Decisión Marco.

Considerando tercero

"....El objetivo de la presente decisión marco es definir una obligación mínima para los Estados miembros de tener en cuenta las condenas pronunciadas por otros Estados miembros....".

Considerando séptimo

"....Los efectos atribuidos a las resoluciones condenatorias pronunciadas en otros Estados miembros deberían ser equivalentes a las atribuidas a las resoluciones nacionales, ya se trate de la fase previa al proceso penal, del propio proceso penal y de la fase de ejecución de condena....".

La propia Exposición de Motivos de la L.O. 7/2014 hace expresa referencia al "carácter instrumental" de esta Ley, lo que, a mi juicio quiere decir que solo se trataba de introducir --esto es trasponer-- al derecho interno español el corpus jurídico de la DM. Luego se verá que no ha sidoasí el resultado final aunque sí era así en la fase del proyecto de Ley .

Ciertamente la DM establece en el art. 3 la posibilidad deexcepciones al principio de equivalencia. La decisión de la mayoría del Tribunal ha entendido que en base a tal posibilidad, la L.O. 7/2014 ha hecho un uso que quedaba legitimado en la propia DM, y que por tanto se estaba ante un "acto claro" que justificaba la no presentación de la cuestión prejudicial, como ya se ha dicho.

A mi juicio, la duda no debe estar referida a la interpretación de la DM, sino a la Ley nacional que la traspone a la legislación interna española.

Como argumenté en el Voto particular a la STS del Pleno Jurisdiccional 874/2014 , las certezas en clave jurídica, no son certezas matemáticas urbi et orbe , sino certezas razonadas. Es el razonamiento que lleva a la conclusión concernida el que las hace asumibles, y en tal sentido, la cuestión de si la L.O. 7/2014 resulta compatible con la DM no nos debe reenviar al resultado de la votación entre los miembros del Tribunal -- nueve a seis como se sabe--, sino si se debió dudar a la vista de la existencia de una minoría que expresó y razonó sus dudas en el sentido deque las excepciones previstas en la L.O. 7/2014, de hecho vaciaban decontenido el principio de equivalencia que es el alma y razón de ser de laDM .

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es el intérprete supremo del Ordenamiento Comunitario, que tiene un valor vinculante superior a las legislaciones nacionales pero en la medida que la aplicacióndel mismo lo es de forma descentralizada , por los órganos correspondientes de los Estados miembros, es preciso garantizar que la norma comunitaria -- en este caso la DM-- sea aplicada por los Tribunales de los Estadosmiembros de la misma manera , por ello, para salvar el principio de interpretación conforme e igual en toda la Unión Europea evitando rupturas con la interpretación, se arbitra el planteamiento de la cuestión prejudicial, que sin duda, debió ser admitida.

Por ello reitero que debió admitirse el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Segundo.- Abordo ya la cuestión de fondo, en concreto la situación jurisprudencial existente anterior a la L.O. 7/2014 a que se dedica el f.jdco. primero de la sentencia de la mayoría.

Se citan los precedentes jurisprudenciales existentes :

1- STS 1129/2000 .

2- STS 2117/2002 .

3- STS 926/2005 .

4- STS 368/2013 .

5- STS 186/2014 .

Las cuatro sentencias primeras son anteriores a la publicación de la Decisión Marco 2008/675/JAI, y la última posterior a dicha publicación, pero anterior a la L.O. 7/2014.

Unas breves reflexiones sobre estos precedentes jurisprudenciales. En las SSTS 1129/2000 y 926/2005 , esta Sala del Tribunal Supremo aceptó la acumulación de las condenas impuestas por los Tribunales de Tailandia a ciudadano español que, en virtud del Tratado existente entre ambos países, cumplió la condena en España y esta Sala aceptó la acumulación de la condena impuesta en Tailandia con las que tenía en España.

La STS 2117/2002 denegó la acumulación solicitada por español condenado en Francia de siete años de prisión que solicitó que tal condena se acumulara a las que tenía en España.

En esta ocasión la decisión de esta Sala fue negativa con el argumento de que "....en modo alguno pudieran ser objeto del mismo proceso, por haber ocurrido en territorios nacionales distintos, es decir, sometidos a la soberanía de diferentes Estados y por tanto, enjuiciados por jurisdicciones nacionales diferentes...." . En la sentencia de la mayoría se recogen literalmente los razonamientos de tal sentencia para negar la acumulación.

Hay que situar tal argumentación en el tiempo en que fue efectuada

--año 2002-- donde el espacio común de justicia, seguridad y libertad de la Unión Europea por lo que se refería a la justicia debía recorrer un largo camino hasta la realidad actual, por ello, a mi juicio tal precedentejurisprudencial carece totalmente de valor . La argumentación responde a las reticencias a abandonar el viejo concepto de soberanía que ya, en ese año 2002 había quedado muy debilitado porque concretas materias definitorias de la soberanía nacional, tales como la existencia de fronteras, moneda, fuerzas armadas y de policía, titulación académica, y política exterior ya habían tenido un importante proceso de comunitarización .... salvo el sistema judicial, que de este modo tenía el valor simbólico delnúcleo "duro" de la soberanía , ciudadela de lo que quedaba de la vieja soberanía de los Estados.

Estimo, como también expresé en el Voto particular a la STS 874/2014 , que tal planteamiento hoy es claramente obsoleto e incompatiblecon el concepto de Unión Europea porque es claro que siendo las democracias que la integran, unas democracias judicializadas, porque los inevitables conflictos en proporción creciente van a resolverse en clave jurisdiccional, la homogeneización de los sistemas jurídicos y judiciales nacionales, en definitiva, el principio de equivalencia en todo lo referente a las resoluciones singularmente penales, es el presupuesto necesario de laUnión y exigencia del concepto de ciudadanía europea que se contiene la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ratificado por España.

Obviamente se trata de una Unión que respeta la diversidad de tradiciones y culturas de los países miembros, pero lo que es incompatible con esta realidad sería la existencia de islotes , representativos del viejo concepto de soberanía frente a otros países singularmente, en materia tan sensible como los referentes a derechos y garantías de orden penal yprocesal penal .

Por ello, a mi juicio, la STS 2117/2002 es un precedente a descartar totalmente y en tal sentido discrepo del énfasis que se pone en dicha sentencia.

La STS 368/2013 ofrece bastantes similitudes con las dos primeras. Aquí se trata de sentencia dictada por el Principado de Andorra y cuya pena se cumple en España.

La última referencia jurisprudencial de la Sala, y sin duda el precedente jurisprudencial más relevante, y más próximo temporalmente,está constituido por la STS 186/2014 de fecha 13 de Marzo , cuando ya sehabía publicado la DM 2008/675/JAI de la Unión --que lo fue el 24 de Julio de 2008--, pero que, a pesar de haber fijado como límite para la trasposición a las legislaciones nacionales la fecha de 15 de Agosto de 2010, el legislador español había dejado pasar tal plazo, con creces .

En dicha sentencia la petición que le efectuó el recurrente fue la de acumular la condena impuesta en Francia, y ya cumplida, a las otras sentencias dictadas por los Tribunales españoles, y citó como norma habilitante para tal solicitud, la DM 2008/675/JAI no traspuesta al derecho español.

La decisión de la Sala fue positiva, accediendo a lo solicitadosiempre que se cumplieran los requisitos exigidos para la acumulación alas condenas españolas por lo que se solicitaron los datos necesarios .

Retengo el siguiente párrafo del f.jdco. primero in fine:

"Con independencia de que el Estado español, como Estado miembro de la UE, haya sido más o menos diligente en dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 5.1 de la referida Decisión Marco, ("1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para dar cumplimientoa lo dispuesto en la presente Decisión marco a más tardar el 15 de agosto de 2010"), lo cierto es que en ausencia de normas que regulen expresamente la materia de una forma terminante, la interpretación de las vigentes debería realizarse de la manera más conforme posible con el contenido de una normativa europea, cuya incorporación al ordenamiento interno es una obligación contraída por el Estado español como miembro de la Unión Europea.

En consecuencia, nada impide considerar la sentencia dictada enFrancia a los efectos de la acumulación.

  1. Sin embargo, no es posible resolver en este momento acerca de la pertinencia de la acumulación concretamente solicitada, dado que no se dispone ahora de testimonio de la sentencia ni por tanto de los datos relativos a su contenido, ni tampoco de los términos de su ejecución, concretamente atinentes al cumplimiento de la pena en ella impuesta, de manera que el órgano jurisdiccional competente, previa la obtención, por los medios disponibles en derecho, de la documentación necesaria, deberá incluir la sentencia dictada por el Tribunal francés entre las que deben ser examinadas y consideradas a efectos de la acumulación y, previo examen de las condiciones concurrente, decidir en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 988 de la LECrim y con la jurisprudencia que lo interpreta, sin que constituya un límite a la posibilidad de acumulación el que la sentencia haya sido dictada por un tribunal de otro Estado de la Unión Europea".

Fue precisamente esta sentencia la que sirvió de precedente jurisprudencial para los autos dictados por la Sección III de la AudienciaNacional ante las peticiones de los recurrentes Jesús Mª Corporales y Carmen Guisasola a quienes por auto de 19 de Diciembre y 21 de Octubre, respectivamente, se les acumuló las sentencias condenatorias impuestas en Francia, y ya cumplidas, a las ejecutorias de las sentencias españolas con los efectos de computarlas en el plazo máximo de prisión a cumplir, resoluciones, las dos, que significativamente no fueron recurridas por elMinisterio Fiscal .

En conclusión , la decisión de esta Sala en ausencia de transposición de la DM, fue como se observa en la STS 186/2014 , la total equiparación , y por tanto en fase de ejecución acceder a la acumulación de la condena impuesta en Francia en las mismas condiciones que las condenas dictadas por los Tribunales españoles.

Equiparación que, obvio es decirlo, afecta tanto a los aspectospositivos : acumulación de la condena, como a los negativos : tales como reincidencia, prisión provisional, fijación de fianzas, factor de individualización de la pena, denegación de la suspensión de condena y otros que se citan en la sentencia de la mayoría.

Tercero.- La L.O. 7/2014 que traspuso la DM tantas veces citada, ha supuesto un cambio radical en relación a la situación anterior a la trasposición. El cambio de rumbo se perfeccionó y esto es muy significativo, durante la tramitación del proyecto de Ley.

En efecto, en el proyecto de Ley que fue informado, como es preceptivo tanto por el Consejo General del Poder Judicial como por elConsejo de Estado , se hacía especial referencia a que el principio deequiparación entre las condenas dictadas por España y en otros Estados miembros, principio de equiparación que operaba tanto en lo positivo -- acumulación-- como en lo negativo --reincidencia y otros efectos--.

Retengo del Informe del Consejo de Estado del 28 de Noviembre de 2013 el siguiente párrafo:

"....En tal sentido, las condenas anteriores pronunciadas en otros

Estados miembros deberán ser tenidas en cuenta, entre otros supuestosseñalados por el Consejo General del Poder Judicial --Informe de fecha 11 de Abril de 2013-- para acordar la prisión provisional ( art. 503-1-1º LECrim ), cantidad y calidad de la fianza que se debe prestar para eludirla ( art. 531 LECrim ), determinar la pena ( art. 66-6º CP ), el límite máximo decumplimiento ( art. 76CP ), (el subrayado es mío) , la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por no ser la primera vez que delinque el condenado ( arts. 80 , 81-1º CP ), decretar la suspensión de la pena privativa de libertad cuando el reo haya delinquido por su adicción a substancias estupefacientes ( art. 87 CP ), ponderar la condición de no habitual a los fines de la sustitución de la pena privativa de libertad ( art.88 CP ), y fijar el plazo para la cancelación de antecedentes penales ( art.136-2-2º CP )....".

En definitiva, tanto en el Informe del Consejo de Estado como delConsejo General del Poder Judicial, y en lo que aquí interesa, se reconocíaexpresamente que el principio de equivalencia con las sentencias dictadas por los Tribunales de otros Estados tenía incidencia en la fijación del límite máximo de cumplimiento, en los mismos términos que ocurre con las distintas condenas dictadas por los distintos Tribunales españoles en relación a la misma persona.

En la L.O. 7/2014 se ha excluido precisamente, del principio deequivalencia la posibilidad de acumular la condena dictada por un Tribunalextranjero, a las condenas dictadas por los Tribunales españoles .

El art. 14, apartados b) y c) de la Ley, excluye expresamente , la acumulación de la condena dictada por otro Estado de la Unión cuando, precisamente, se dan requisitos que justificarían tal acumulación de tratarse de condenas dictadas por Tribunales españoles, con lo que en definitiva, nos encontramos con una excepción al principio de equivalencia que a pretexto de la posibilidad de excepcionar que se reconoce en la DM, vacíade contenido el propio principio de equivalencia que se dice trasponer, precisamente en los aspectos positivos para el condenado. Sin embargo tal equivalencia sí opera en los aspectos negativos como la reincidencia y antecedentes penales y otros.

Pero hay más:

La Disposición adicional única establece que:

"En ningún caso serán tenidas en cuenta para la aplicación de la presente Ley las condenas dictadas por un Tribunal de un Estado miembro de la Unión Europea con anterioridad al 15 de Agosto de 2010".

Dicha fecha fue la prevista en la DM como fecha límite dada a los Estados miembros de la Unión para efectuar la trasposición de dicha DM, plazo que incumplió el Estado español lo que no ha sido obstáculo para que la Ley 7/2014 con el contenido restrictivo que tiene acuerde su vigencia, con evidente naturaleza retroactiva, al 15 de Agosto de 2010, cuando a mi juicio es obvio que la vigencia de tal Disposición adicional, dada la naturaleza restrictiva solo podría tener valor a partir de la vigencia de la Ley. Sobre este tema comparto las argumentaciones de los otros Votos Particulares, lo que me permite evitar innecesarias reiteraciones.

Cuarto.- Puede decirse que ha existido una novación peyorativadel Proyecto en relación al texto de la Ley. Basta comparar la Exposiciónde Motivos del Proyecto de Ley del Gobierno, con la Exposición deMotivos de la Ley Orgánica 7/2014 .

Teto de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley.

"La regulación del Título II de esta ley supone la consagración del principio de eficacia general o equivalencia de las sentencias dictadas en la Unión Europea mediante su toma en consideración en procesos posteriores derivados de la comisión de nuevos delitos. Ello significa que, al igual que ocurre con las condenas anteriores pronunciadas en España,las que se dicten en otros Estados miembros deberán ser tenidas en cuenta tanto durante el proceso, como en la fase previa al mismo y en la ejecución de la condena. En este sentido, esas condenas dictadas con anterioridad en otros Estados miembros habrán de ser tenidas en cuenta, entre otros casos posibles, para acordar una prisión provisional o la cantidad y calidad de la fianza a prestar para eludirla, para determinar la pena o el límitemáximo de cumplimiento (el subrayado es mío) , para denegar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por no ser la primera vez que delinque el condenado, para decretar la suspensión de la pena privativa de libertad si el reo hubiera delinquido por su adicción a sustancias estupefacientes o para ponderar la condición de reo habitual a los fines de la sustitución de la pena privativa de libertad".

En la Exposición de Motivos de la Ley, tal párrafo ha sido sustituido por el siguiente:

"Junto a este principio general, con el propósito de reforzar la seguridad jurídica, la Ley enumera, en línea con las previsiones o facultades previstas en la Decisión marco, los supuestos en los que tales condenas no pueden ser tomadas en consideración: a efectos de la revisión de las condenas que ya hubieran sido impuestas con anterioridad en España o de las resoluciones dictadas para dar inicio a su ejecución; a efecto de las condenas que eventualmente se impongan con posterioridad en España por delitos que se hubieran cometido antes de que se hubiera impuesto la condena anterior por el otro Estado miembro; así como en relación con las resoluciones sobre fijación de los límites de cumplimiento de la pena que se dicten conforme al artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando incluyan alguna de esas condenas".

La comparación de los dos textos exime de mayor comentario .

En resumen , cambio sustancial del proyecto informado por los órganos consultivos, por la introducción de novedades que alteraban sustancialmente el Proyecto.

Más aún , la propia sentencia de la mayoría se lamenta en los mismos términos que la sentencia 874/2014 de que en definitiva, el principio de equivalencia solo opere según la Ley en lo perjudicial al reo, y no en lo positivo.

En el f.jdco. segundo, apartado 1, in fine de la sentencia de la mayoría se lee:

"....Es cierto que extraña y no complace, que la consecuencia práctica con frecuencia sea solo consideraciones peyorativas para el reo, como prisión provisional, reincidencia, individualización de la pena, etc., y en idéntico sentido es de lamentar que la Decisión haya incluido en la parte expositiva y no en la normativa, la conveniencia de evitar, en la medida de lo posible, que el hecho de que, con motivo de un nuevo proceso penal en un Estado miembro, dé lugar a que el interesado reciba un trato menos favorable que si la condena anterior hubiera sido dictada por un órgano jurisdiccional nacional....".

Pero se llega a la conclusión de que en relación a la STS 186/2014 , en la medida que no se habría traspuesto la DM, la "....interpretación obligada praeter legem era la posibilitación del principio de equivalencia entre las sentencias propias y las de otro Estado miembro con motivo de un nuevo proceso penal....", pero que una vez traspuesta la DM en la L.O.7/2014 , el criterio era la de no equivalencia, y por tanto la aceptación de la tesis de la STS 874/2014 era imposible tras la L . O. 7/2014 , porque hubiera sido una interpretación contra legem del derecho nacional --f.jdco. primero, apartado 3 de la sentencia de la mayoría--.

No puedo compartir tal argumentación . Estamos gobernados por principios, no por artículos, y en consecuencia el tímido reconocimiento que hace la sentencia de la mayoría de que el principio de equivalencia entre las resoluciones judiciales de los Estados miembros, ha quedado reducido en la L.O. 7/2014 al principio de equivalencia en lo negativo para el condenado, no puede cerrarse con la afirmación apodictica de que la excepción al reconocimiento de las condenas impuestas por otros Tribunales de la Unión, tiene acogida en el derecho a excepcionar que se recoge en la DM, lo que supone negar el principio de equivalencia.

Trasponer una Decisión Marco, equivale a trasladar la misma e incorporarla al ordenamiento jurídico del Estado correspondiente. En definitiva, trasponer es traducir y no traicionar los principios y finalidad de la DM.

Por ello el argumento de que después de la promulgación de la Ley 7/2014, su cumplimiento viene a ser obligatorio pues caso contrario se incurriría en una interpretación "contra legem" , pone en toda su crudeza la contradicción que supone aceptar que lo que fue posible aplicando directamente la DM, no es posible después de que la L.O. 7/2014, la ha traspuesto al derecho español.

Concluyo :

Debió admitirse la proposición de la cuestión de prejudicialidad ante el Tribunal de Justicia de la trasposición reduccionista en lo favorable al condenado que ha efectuado el legislador español en la mencionada Ley 7/2014.

En otro caso, debió admitirse el recurso y acordar la acumulaciónde la condena al recurrente dictada por el Tribunal francés, una vez se tuvieran los datos necesarios para verificar si procedía tal acumulación en los mismos términos que se admiten para las condenas de los Tribunales españoles.

Joaquín Giménez García

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Palomo Del Arco, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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