SAP Baleares 79/2015, 18 de Marzo de 2015
| Ponente | MARIA ROSA RIGO ROSSELLO |
| ECLI | ES:APIB:2015:423 |
| Número de Recurso | 573/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 79/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00079/2015
Rollo núm.: 573/2014
S E N T E N C I A Nº 79
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Doña Mª Rosa Rigo Rosselló
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a dieciocho de marzo de 2015.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma, bajo el número 246/2014, Rollo de Salanumero 573/2014, entre partes, de una como demandada apelante BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló y asistida del Letrado D. Ignaci Gay Quinzá; de otra, como actora apelada Dª Piedad y D. Torcuato, representada por la Procuradora Dª Coloma Castañar Abellán y asistida del Letrado D. Juan M. Moragues Amengual.
ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª Mª Rosa Rigo Rosselló
Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 1 de octubre 2014, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que, estimando íntegramente la demanda, debo declarar y declaro nula la suscripción por Don Torcuato la actora de las 39 notas de capital emitidas por Landsbanki Islands (Notas de Capital Fijo No Acumulativo Sin Vencimiento Landsbanki Island), condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de 39.615,69 más intereses devengados al tipo del interés legal del dinero desde la suscripción, debiéndose deducir de esa suma la cantidad percibida por la demandante en concepto de intereses incrementada a su vez por los intereses legales devengados desde su percepción (al tiempo que los demandantes deberán transmitir a la demandada los referidos títulos).- Se imponen a la parte demandada las costas del juicio.".
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 9 de marzo 2015.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución de instancia.
Doña Piedad y D. Torcuato interpusieron la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra Banco de Santander SA, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del contrato de suscripción de 39 participaciones preferentes emitidas por el Banco Islandés Landsbanki Islands HF por error en el consentimiento prestado por el padre de los demandantes, ordenando a las partes proceder a la recíproca restitución de prestaciones, incrementando las cuantías a restituir en el interés legal y con devolución de los títulos a la demandada.
La entidad bancaria demandada se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 1 de octubre de 2014 por la que se estimaba íntegramente la demanda y se condenaba a la entidad demandada en los términos interesados.
La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por Banco Santander.
Disiente dicha parte apelante de la Sentencia de instancia por los siguientes motivos:
- La parte actora no ha acreditado la existencia de error y la carga de su prueba correspondía a los demandantes.
- No puede equipararse sin más la falta de información con la existencia de error.
- El Sr. Torcuato tenía pleno conocimiento de la inversión realizada ya que con anterioridad había suscrito participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland.
- El padre de los demandantes no manifestó queja alguna cuando tuvo oportunidad de hacerlo y nunca dirigió reclamación contra la entidad bancaria hoy demandada.
- Considera que las preferentes Landsbanki "son un producto poco complejo, de renta fija, que no sufre dilución en una ampliación de capital ni se ve perjudicado por ulteriores emisiones de participaciones preferentes y la rentabilidad era superior al 6% anual y podía ser vendido en cualquier momento en el mercado secundario", características perfectamente conocidas por el Sr. Torcuato .
- La entidad apelante estima innecesario informar sobre el riesgo de pérdida de capital, ya que es un riesgo consustancial a cualquier emisión, aparte de que Landsbanki era uno de los principales Bancos de Islandia, que en el momento de la contratación contaba con una excelente calificación crediticia de las principales agencias de rating.
- Alega que no puede tomarse en consideración el testimonio de D. Apolonio, cuando manifiesta la queja del padre de los demandantes por haberle aconsejado la compra de las participaciones preferentes que aquí se reclaman, toda vez que el referido Sr. Apolonio es sobrino del padre de los demandantes y primo de estos, además de haber mantenido litigio con la entidad bancaria demandada. Considera por tanto que hay que dar preferencia al testimonio de los otros dos empleados del Banco de Santander Sres. Eutimio y Juan, que han depuesto como testigos y han manifestado que el Sr. Torcuato siempre les mostró su agradecimiento.
- La información suministrada por Banif con posterioridad a la contratación litigiosa, habría disipado cualquier error.
- Incluso si se entendiera que el Sr. Torcuato sufrió inicialmente un error esencial y excusable en relación con las características y riesgos del producto, el supuesto error habría quedado subsanado y el contrato confirmado en los términos de los artículos 1309 y 1311 y siguientes del Código Civil, desde el momento en que el Sr. Torcuato recibió en su domicilio extractos en los que se le informaba de la evolución de su inversión, sin que manifestara objeción o queja alguna al respecto.
Las denominadas "participaciones preferentes" son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar "cautivas", y subordinadas, lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de "preferente" parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente no tiene este carácter en el orden de prelación de los créditos.
Según el artículo 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son "permanentes" o no tienen fecha de vencimiento.
En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.
En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.
Las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.
Dicho carácter complejo se deriva también del artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de "general conocimiento" y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como "no complejo" y porque tampoco cumple...
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