STS, 23 de Marzo de 2015

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, dictó sentencia el 9 de julio de 2012 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de la entidad mercantil DAE Gestión Inmobiliaria contra la desestimación presunta de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía respecto de la reclamación de responsabilidad patrimonial ejercitada; y consecuentemente, se confirma el acto administrativo impugnado por ser ajustado a derecho.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Gestión Inmobiliaria S.L., ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y el Secretario Judicial, por decreto de 29 de octubre de 2012, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La parte recurrente presentó, con fecha 13 de diciembre de 2012, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia estimatoria del recurso, y en virtud de este pronunciamiento acuerde:

1. ) Anular la Sentencia de 9 de julio de 2012, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla (Sección 1 ª, Granada), en el procedimiento ordinario nº 2177/2004, y tras declarar que la reclamación de la recurrente fue formulada en tiempo,

2. ) Acuerde la retroacción de las actuaciones para que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla (Sección 1ª, Granada) dicte nueva sentencia, considerando la normativa autonómica de aplicación o, alternativamente, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 95.2 d) LJCA , dicte sentencia en la que se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, declarando la obligación de la Junta de Andalucía (Consejería de Cultura) de indemnizar a la parte recurrente en la cantidad de 1.482.641,41 €, debiendo dicha cantidad ser objeto de actualización a la fecha de finalización del procedimiento, y devengando los correspondientes intereses, conforme a lo dispuesto en el art. 141 Ley 30/1992 .

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para que manifestara su oposición al recurso, lo que verificó la Letrada de la Junta de Andalucía, en escrito de 1 de julio de 2013, en el que solicitó la desestimación del recurso de casación interpuesto y consiguiente confirmación de la sentencia impugnada y, subsidiariamente, de estimarse el recurso de casación y resolverse sobre el fondo del asunto, desestime la demanda en su integridad.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 17 de marzo de 2015, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, .

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 9 de julio de 2012 , que desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de la entidad DAE Gestión Inmobiliaria SL, también aquí parte recurrente, contra la desestimación presunta por la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada.

La parte recurrente, en escrito de 1 de agosto de 2001, presentó reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Consejería de Cultura y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, con solicitud de una indemnización por importe de 1.482.641,41 €, por los daños causados por la Administración de la Junta de Andalucía, como consecuencia de la paralización decretada por dicha Administración de las obras promovidas por la recurrente en Armilla (Granada).

En fecha 24 de enero de 2003, considerando denegada su reclamación por silencio administrativo, DAE Gestión Inmobiliaria SL interpuso recurso contencioso administrativo, ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, que fue desestimado en la sentencia contra la que se dirige el presente recurso de casación, que acabamos de citar.

La sentencia recurrida basó su fallo desestimatorio en la prescripción de la acción indemnizatoria, con los siguientes argumentos (FD Quinto):

Con carácter previo, por razones de lógica procesal, ha de analizarse la cuestión formal planteada por el Letrado de la Junta de Andalucía respecto de la concurrencia de prescripción en el ejercicio de la acción resarcitoria desplegada en vía administrativa, al haber entender que la reclamación se había interpuesto una vez superado el plazo de un año señalado en el art. 142.5 de la Ley 30/92 , tanto desde que se prohíbe la edificación por la intervención arqueológica realizada, como desde la fecha en que se comunica que las obra pueden continuar.

En primer lugar, ha de cuestionarse que haya existido una previa actuación administrativa por la cual se ordenase la paralización de las obras en cuestión, y de la cual derivase la existencia de título de imputación alguno en la propia Administración en concepto de responsabilidad patrimonial. Y en segundo lugar, ha de determinarse que habiéndose declarado mediante resolución de 18-11-99 que no hay impedimento desde el punto de vista arqueológico en que comiencen las obras de nueva planta, debiéndose efectuar por técnico arqueólogo la supervisión del levantamiento de las estructuras aparecidas, es esta fecha la que ha de considerarse como dies a quo para iniciar el cómputo del plazo anual para ejercitar la acción resarcitoria debatida, pues es desde este momento desde el que se conocen los daños y perjuicios que derivaban de la concreta suspensión de las obras, sin necesidad de esperar a que un laudo arbitral determine la cuantificación de parte de tales perjuicios por derivación de la reclamación efectuada por otra empresa constructora.

Por ello, ha de entenderse, efectivamente, que el ejercicio de la acción resarcitoria se efectuó fuera de plazo.

El recurso de casación se articula en un único motivo, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , que denuncia la infracción del artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , que establece que la reclamación puede surgir a partir del momento en que se produce el hecho causante, o a partir del momento en que se manifiestan los hechos lesivos, diferenciación que tiene que ver con la naturaleza de los daños causados, así como con las circunstancias concurrentes a efectos de determinar, conforme al principio de la "actio nata", desde cuando está el recurrente en condiciones de poder reclamar.

El primer motivo del recurso de casación cuestiona la determinación del término inicial en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el citado artículo 142.5 de la Ley 30/92 para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial.

La parte recurrente plantea en este único motivo del recurso, al amparo del artículo 88.3 LJCA , la integración en los hechos admitidos como probados por el tribunal de instancia, de aquellos otros que se encuentren suficientemente justificados en las actuaciones, y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada. A tal efecto, la parte recurrente acepta de forma expresa la narración de hechos probados que efectúa la sentencia impugnada en su FD Cuarto, si bien considera que los mismos deben integrarse con los hechos a que luego haremos mención.

Los hechos declarados probados por la sentencia impugnada, que la parte recurrente comparte, son los siguientes:

Son hechos fácticos que han de tenerse en cuenta para la resolución del presente recurso contencioso administrativo:

La entidad recurrente venía promoviendo la construcción de un conjunto de viviendas en el término municipal de Armilla, cuando con fecha de 24-11-1998 se dictó resolución por la Delegación Provincial en Granada de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía que ponía en conocimiento de la referida entidad la existencia de hallazgos arqueológicos, por lo que se exigía que los movimientos de tierras que deberían realizarse para las cimentaciones deberían ser contralados por un arqueólogo contratado por la promotora y supervisados por la Delegación Provincial de referencia. Por ello se nombró a Dña. Socorro , que emitió el informe resultante de su actividad de control con fecha de 2-2-99.

Con fecha de 16-2-1999 la referida Delegación Provincial establece que se deberá proceder a la intervención arqueológica de urgencia en donde existen restos de época romana que se encuentran contenidos en dicha Unidad de Actuación, y posteriormente con fecha de 8-3-199, la Dirección General de Bienes Culturales de la Junta de Andalucía decidió autorizar la realización de la actividad arqueológica de urgencia en la referida unidad de actuación. Fue con fecha de 28-6-99 cuando el equipo de arqueólogos contratados presentaron el informe preliminar derivado de la intervención arqueóloga realizada en la Unidad de Ejecución nº 9 de Armilla. El referido informe es remitido por la Delegación Provincial a la Dirección General con fecha de 22-7-99, solicitando se manifieste sobre la incidencia o afección al patrimonio arqueológico de las obras, al encontrarse éstas detenidas en la zona ocupada por las estructuras romanas. Posteriormente, con resolución de 18-11-99, la Delegación Provincial de Granada resuelve que no hay impedimento desde el punto de vista arqueológico en que comiencen las obras de nueva planta, debiéndose efectuar por técnico arqueólogo la supervisión del levantamiento de las estructuras aparecidas.

La entidad promotora presenta reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial con fecha de 1 de agosto de 2001, derivando silencio administrativo respecto a la misma.

El recurso de casación considera que el hecho causante de los daños que reclama "no es otro que la paralización de las obras como consecuencia de lo acordado por la Consejería de Cultura, para la protección el patrimonio arqueológico" , pero lo cierto es que en la narración de hechos probados de la sentencia recurrida, que acabamos de transcribir, no se hace mención alguna a ese acuerdo de paralización de las obras de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, pues cita la sentencia de instancia un primer acuerdo, de 24 de noviembre de 1998 que, por razón de la aparición de hallazgos arqueológicos en una zona próxima a las obras, exigió que los movimientos de tierras para la cimentación fueran controlados por un arqueólogo contratado por la promotora y supervisado por la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura, como así se hizo, sin que esa medida de control supusiera paralización de las obras, y un segundo acuerdo, de 16 de febrero de 1999, sobre una intervención arqueológica de urgencia "en la zona donde existen restos de época romana" , que estaba perfectamente delimitada tras el informe emitido por la arqueóloga nombrada para el control de los movimientos de tierra para las cimentaciones, sin que sea posible confundir dichos acuerdos con una orden de paralización de las obras.

La propia sentencia recurrida, no obstante no haber examinado el fondo del asunto al apreciar la prescripción de la reclamación de daños y perjuicios, dejó claro que no incluía entre los hechos probados la existencia de la orden de la Consejería de Cultura de paralización de las obras, que la parte recurrente presupone en su reclamación, al indicar (FD Quinto) que: "En primer lugar, ha de cuestionarse que haya existido una previa actuación administrativa por la cual se ordenase la paralización de las obras en cuestión, y de la cual derivase la existencia de título de imputación alguno en la propia Administración en concepto de responsabilidad patrimonial."

Ahora, en su recurso de casación, la parte recurrente pretende la integración de los hechos admitidos como probados en la sentencia recurrida, con los dos hechos siguientes: a) que la paralización de las obras determinó la imposibilidad de cumplir los compromisos que la recurrente, esto es, la empresa promotora de las obras, había adquirida con la empresa contratista para la ejecución de las obras, lo que derivó en un proceso arbitral para resolver las discrepancias entre ambas, habida cuenta la imposibilidad de cumplir los plazos de entrega, y b) dicho procedimiento arbitral concluyó con el laudo de 6 de septiembre de 2000, en el que se estableció una nueva fecha de entrega de las viviendas, de forma que siendo la fecha inicial de entrega el 11 de junio de 2000, la entrega por la constructora al promotor se realizaría el 6 de octubre de 2000 y el 19 de enero de 2001, así como se determinó el mayor coste de la ejecución de las obras y el incremento de los precios de los materiales.

La jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias de 7 de octubre de 2011 (recurso 4597/2007 ) y 21 de noviembre de 2011 (recurso 5358/2008 ), entre otras muchas, señala que la posibilidad que ofrece el artículo 88.3 de la LJCA , de integrar por el Tribunal de casación otros hechos en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia, exige que: a) el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , b) los hechos que se pretenden integrar no resulten contradictorios con los declarados probados en la sentencia, c) los hechos que hayan sido omitidos por el Tribunal de instancia, estén suficientemente justificados según las actuaciones, y d) su toma en consideración ha de ser necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

De los dos hechos antes transcritos, que la parte recurrente pretende integrar en los hechos probados, tampoco resulta que la paralización y retrasos que sufrieron las obras fueran debidos a una orden de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, que ni siquiera se menciona en dichos hechos. Lo único que resulta de los mismos es que existieron unos retrasos en las entregas de las obras de la empresa constructora a la empresa promotora, sin que se haga indicación alguna en los hechos a la causa de los retrasos, y que las empresas constructora y promotora decidieron someterse a un procedimiento de arbitraje para determinar las nuevas fechas de entrega y los mayores costes de ejecución de las obras.

La existencia de este procedimiento de arbitraje entre dos empresas, para resolver sus diferencias en relación con la ejecución de las obras, sin que esté acreditada ninguna orden de la Administración demandada de paralización de las obras, es irrelevante a los efectos de apreciar la infracción de las normas jurídicas que se dicen infringidas en el motivo del recurso de casación, pues dada la falta de conexión acreditada entre la actuación administrativa y el arbitraje al que se sometieron las partes, deviene innecesario, a los efectos de la interposición de la reclamación patrimonial, conocer el resultado del arbitraje.

Por dicha razón no se cumple el requisito, antes indicado, de que la toma en consideración de los hechos que se pretenden integrar en los hechos probados, sea necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico que se denuncia en el recurso de casación.

Sin perjuicio de que los hechos cuya integración pretende la parte recurrente, por su propio tenor literal, resultan innecesarios a los efectos del recurso de casación, el examen del procedimiento de arbitraje y su relación con el resto de las actuaciones documentadas en el expediente, confirma que dicho procedimiento era innecesario a los efectos del ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial.

Las actuaciones del expediente administrativo muestran que no nos encontramos en el supuesto que pretende la parte recurrente, de existencia de una orden administrativa de paralización de las obras, a que se refiere el artículo 50.2 de la Ley 1/1991, de 3 de julio, de Patrimonio Histórico de Andalucía , sino ante un supuesto de intervención arqueológica de urgencia, que tiene su propio régimen jurídico, distinto del de la orden de paralización de las obras, en el artículo 59 del indicado texto legal y Título IV del Decreto 32/1993, de 16 de marzo, de la Junta de Andalucía , que aprobó el Reglamento de actividades arqueológicas.

Así resulta del expediente administrativo, que muestra que la Delegación Provincial en Granada de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, comunicó a la empresa recurrente, en escrito de 24 de noviembre de 1998, que en la linde de los terrenos de su propiedad, en los que se realizaban obras de construcción de viviendas, con la parcela en la que también realizaba obras la Inmobiliaria Urbis, habían aparecido unos hallazgos arqueológicos correspondientes a una necrópolis romana de los siglos I-III, que se adentraba en su propiedad, por lo que los movimientos de tierras de cimentación debían ser controlados por un arqueólogo contratado por la promotora y supervisado por la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura. Para tal fin fue nombrada la arqueóloga Doña Socorro , que efectuó el seguimiento arqueológico de los movimientos de tierras que se desarrollaron en las obras entre diciembre de 1998 y marzo de 1999.

El seguimiento concluyó con un informe de la arqueóloga responsable del mismo, que señala que el solar en el que se realizaban las obras de construcción de 139 viviendas por la empresa recurrente, tenía una superficie de 29.800 m², de los que se controló mediante seguimiento arqueológico un área de aproximadamente 20.000 m², con el resultado de planificar una intervención arqueológica mediante sondeo en la zona en la que existían restos de la época romana, en cuatro sectores de excavación que se identificaron y delimitaron en el informe, con una superficie total afectada de 348 m².

La intervención arqueológica de urgencia citada, así como su presupuesto, fueron aceptados por D. Isidoro , en representación de la empresa recurrente D.A.E. Gestión Inmobiliaria SL, y dicha intervención fue propuesta por la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura y Medio Ambiente de Granada y autorizada por resolución del Director General de Bienes Culturales de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, de 8 de marzo de 1999, notificada a la promotora inmobiliaria recurrente con indicación de recursos y consentida por esta.

Por escrito de 18 de noviembre de 1999, la Delegación en Granada de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía comunicó a la empresa promotora recurrente que, por acuerdo del Director General de Bienes Culturales y según los informes de la arqueóloga directora y arqueólogo inspector, "no hay impedimento desde el punto de vista arqueológico en que comiencen las obras de nueva planta, debiéndose efectuar por técnico arqueólogo la supervisión del levantamiento de las estructuras aparecidas", lo que se llevó a cabo en los días 18 y 19 de noviembre de 1999, según informe de la arqueóloga Doña Socorro .

En cuanto al procedimiento arbitral, consta en el expediente administrativo el escrito de alegaciones que formuló la empresa promotora recurrente, ante el colegio arbitral formado para dirimir el conflicto que mantenía con la empresa constructora (CORSAN SA), en el que la empresa recurrente reconoce que "no es cierto que el seguimiento arqueológico afectase al ritmo de las obras, ya que se limitaba a la vigilancia por parte de la Arqueóloga de los trabajos efectuados con toda normalidad" (página 12 del escrito de alegaciones), y que la zona afectada por la aparición de restos arqueológicos estuvo limitada a 7 viviendas, que representan el 5% del total de la obra de construcción de 139 viviendas (página 15 del escrito de alegaciones), a lo que añadió que "si estimamos que la cimentación y estructura de esas 7 viviendas se puede hacer en tres meses, se ve que la influencia de las 7 viviendas en el retraso general de la obra no es significativa" .

En el mismo escrito de alegaciones del procedimiento arbitral, reconoce la parte recurrente que "lo más grave de todo es que tras la liberación del solar, el 18/11/99, es decir hace 5 meses al día de la fecha, aún no se han iniciado las obras de las viviendas afectadas, hecho decidido por CORSAN como medida de presión hacia la Propiedad y la D.F., para obtener incrementos de precios..." Más adelante, en el citado escrito de alegaciones en el procedimiento arbitral, la empresa recurrente insiste en la misma idea, señalando que "cuando se pudo empezar a trabajar con esas viviendas, a partir del 18 de noviembre de 1999, se prefirió por CORSAN jugar la baza de seguir retrasando su inicio, hasta el día de la fecha, habiendo transcurrido un plazo de CINCO MESES Y UNA SEMANA, sin ninguna causa que lo justificara" (folio 47 del escrito de alegaciones).

El escrito de alegaciones de la parte recurrente en el procedimiento arbitral demuestra la existencia de unos retrasos en la ejecución de las obras de 139 viviendas, en los que poca influencia tuvieron las actuaciones de seguimiento de los movimientos de tierras, que se limitó a tareas de vigilancia que no afectaron al ritmo de los trabajos, y la intervención arqueológica urgente mediante sondeo, que afectó únicamente a la zona de construcción de 7 viviendas, y que no tuvo una incidencia significativa en el retraso general de la obra, según estimaciones de la propia empresa recurrente, que por el contrario, imputó dichos retrasos, en su gran parte, a la empresa constructora, por las circunstancias que relata en su escrito de alegaciones en el procedimiento arbitral, como la no especialización en la construcción de viviendas, el desconocimiento de la zona y de las subcontratas, el desconocimiento de los proveedores, la mala selección de personal auxiliar, la poca flexibilidad en la contratación de materiales, y otras (página 48 del escrito de alegaciones).

Todo lo anterior pone de relieve que el procedimiento arbitral entre la empresa promotora y la empresa constructora tenía por objeto dirimir las discrepancias derivadas de los retrasos en la ejecución de las obras, debidos como se ha dicho a los desacuerdos e incumplimientos que recíprocamente se imputaban las referidas empresas, y fijar los plazos de entrega de las viviendas, sin que dicho procedimiento arbitral pueda considerarse necesario a los efectos determinar las dimensiones físicas y jurídicas del retraso que se deriva de la intervención arqueológica de urgencia, que eran perfectamente conocidas, pues estaba delimitada la zona afectada por la intervención arqueológica, también se conocía el tiempo que duró dicha intervención arqueológica mediante sondeo, y la fecha a partir de la cual se alzaron los impedimentos de tipo arqueológico para la continuación de las obras en dicha zona afectada.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, que recoge la sentencia de 27 de abril de 2010 (recurso 5477/2005 ), y las que en ella se citan, "el momento a partir del cuál se produce el «dies a quo» del plazo anual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1969 del Código Civil , viene determinado «cuando no haya disposición especial que otra cosa determine por el día en que la acción pueda ser ejercitada», de acuerdo con la teoría de la «actio nata». De ahí que para que se inicie el plazo de prescripción sea preciso que se conozca el alcance y la trascendencia e importancia de los daños que puedan ser objeto de reclamación."

Es decir, el cómputo del plazo de prescripción se inicia a partir del momento en que el perjudicado tuvo conocimiento del daño que sufrió, o como señala la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2001 (recurso 7725/1996 ), "el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos -que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala Tercera de 19 septiembre 1989 , 4 julio 1990 y 21 enero 1991 ) del principio de «actio nata» (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad-" .

La anterior doctrina jurisprudencial llevan necesariamente a mantener el criterio de la Sala de instancia, que consideró que al ponerse en conocimiento de la empresa promotora recurrente, por escrito de 18 de noviembre de 1999 de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, que no había impedimento desde el punto de vista arqueológico para la continuación de las obras en la zona afectada, es esa fecha la que debe tomarse como día inicial del cómputo del plazo de prescripción, pues desde ese momento la empresa recurrente estaba en condiciones de conocer los daños ocasionados por la intervención arqueológica de urgencia, sin que fuera necesario esperar a la terminación del procedimiento arbitral, que tenía por objeto dirimir las diferencias entre la empresa promotora recurrente y la constructora, lo que resultaba irrelevante a los efectos del ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial.

Por tal razón, la sentencia recurrida no ha incurrido, al determinar el día inicial del cómputo del plazo de prescripción, en la infracción del artículo 142.5 de la Ley 30/92 que denuncia el motivo del recurso de casación, que se desestima.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 €, por todos los conceptos como costas procesales, el importe máximo a reclamar por la parte recurrida, la Junta de Andalucía, que ha formulado oposición al recurso de casación.