ATS, 18 de Marzo de 2015

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía como de cuantía indeterminada, por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional y de recurso extraordinario por infracción procesal según lo establecido en la DF 16ª LEC .

2. La demanda rectora del proceso, interpuesta por una sociedad limitada contra el banco hoy recurrente, tenía por objeto la nulidad de un contrato de permuta financiera suscrito el 22 de julio de 2008, por existencia de error en el consentimiento.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la declaración de nulidad del contrato.

   En lo que ahora interesa, en la sentencia de segunda instancia ahora recurrida, tras la exposición de la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar el error vicio del consentimiento, de la normativa aplicable al caso relativa al deber de información del banco y de las características del contrato de swap, se de declara que: (i) los documentos contractuales no permiten considerar que la información contenida en ellos sea comprensible y fácil de entender, siendo necesarias una cultura y formación financieras; (ii) el banco ofertó el producto en un momento en que la tendencia alcista del interés podía alarmar a los contratantes, pero no proporcionó al cliente un estudio de la evolución de la situación económica, lo que estaba a su alcance y era imprescindible para orientar al cliente menos informado, dado que el producto se ofertó como una cobertura frente a la tendencia alcista; (iii) de la prueba practicada no se ha acreditado que en la etapa previa a la firma ni en el momento de la firma tuviera la mercantil demandante cabal conocimiento y comprensión del producto (se relaciona a continuación el contenido de numerosas declaraciones testificales); (iv) el representante legal de la demandante no es un experto en cuestiones financieras; (v) no está acreditado que el banco intentara averiguar el alcance comprensivo del cliente; (vi) el error es excusable atendiendo a lo expuesto, entre otras cuestiones, sobre el deber de información que corresponde al banco.

4. El contenido del escrito de interposición de los recursos es -en lo que interesa para la presente resolución- el siguiente:

   1. En cuanto al recurso de casación, se formula en la modalidad de existencia de interés casacional y se articula en cuatro motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones: en el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento; en el motivo segundo se alega interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el contenido de la obligación de información del banco, en concreto sobre la obligación de ofrecer al cliente información sobre la fluctuación futura de los índices de referencia, todo ello en relación a los artículos 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y 60.5, b) del RD 217/2008, de 15 de febrero, y se aduce también la existencia de interés casacional derivada de la aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años sin que exista doctrina jurisprudencial relativa normas anteriores de semejante o igual contenido; en el motivo tercero se alega interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la aplicación restrictiva de la nulidad contractual derivada de la infracción de norma imperativa de carácter administrativo; y en el motivo cuarto se alega interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios, con cita del artículo 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC . Por último, se argumenta sobre la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales relativa a todas las cuestiones planteadas en los motivos formulados.

   2. En el recurso extraordinario por infracción procesal se articula un motivo único, por infracción del artículo 24 CE y de los artículos 316 , 326 y 376 LEC , en el que se denuncia la valoración arbitraria e ilógica de la prueba sobre la información que le fue suministrada a la demandante.

5. Dada audiencia a las partes sobre la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos estas han efectuado las siguientes alegaciones:

   1. La representación procesal de la entidad bancaria recurrente solicita la admisión de los recursos con base en las siguientes manifestaciones: i) falta de tipicidad de la causa de inadmisión del recurso de casación que le ha sido puesta de manifiesto, con vulneración del derecho de tutela efectiva e indefensión para la recurrente; ii) las SSTS de 20 de enero de 2014 del Pleno y de 7 de julio de 2014 , cuya doctrina privaría al recurso de interés casacional, resuelven problemas jurídicos distintos de los planteados en el recurso de casación; iii) la sentencia recurrida no sostiene la doctrina de las citadas SSTS de 20 de enero de 2014 del Pleno y de 7 de julio de 2014 ; iv) los motivos tercero y cuarto del recurso sí se refieren a la ratio decidendi de la sentencia recurrida; y v) al proceder la admisión del recurso de casación debe ser admitido el recurso extraordinario por infracción procesal.

   2. La representación procesal de la parte recurrida solicita la inadmisión de los recursos con base en las siguientes alegaciones: i) la sentencia recurrida no se opone a la doctrina fijada en la STS de 20 de enero de 2014 del Pleno, rec. 879/2012 ; ii) las cuestiones planteadas en los motivos tercero y cuarto no afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida; y iii) no procede la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal al estar condicionada por la admisión del recurso de casación.

   Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no- admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Tercero.- No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren las siguientes causas de inadmisión:

   1) En los motivos primero y segundo concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

   La cuestión planteada por el banco recurrente se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 - se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

   Por otra parte, en la ya citada STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , esta Sala ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato.

   En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida -que ha sido resumida en el fundamento jurídico primero de este auto- se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un swap como cobertura frente a las tendencias alcistas del interés, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por el banco que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente.

   De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía plantearse razonablemente la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés, tal como esta Sala ha apreciado en relación con otras materias jurídicas en AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 , pues la aplicación de los criterios de enjuiciamiento antes expuestos, atendida la base fáctica de la sentencia que ha de permanecer en casación, llevan a la conclusión de que la sentencia recurrida no se opone al criterio de esta Sala.

   Si bien conviene hacer una precisión que es la siguiente: la tesis de la recurrente sobre la inclusión en la información de las previsiones de evolución de los tipos de interés no puede decirse que sea radicalmente contraria a la doctrina de esta Sala, sin embargo aunque se acogiera el recurso en cuanto a estas alegaciones no tendrían un efecto útil para la casación de la sentencia recurrida, pues la apreciación del error esencial y excusable declarado en ella como consecuencia del desconocimiento por el cliente del verdadero riesgo permanecería invariable, lo que permite su rechazo en esta fase de admisión, pues como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal (sobre las que, además, ya se ha pronunciado esta Sala) sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).

   2) En cuanto a los motivos segundo y tercero, resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el en el artículo 483.2.3º LEC , por inexistencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que las cuestiones planteadas en estos dos motivos discurren al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.

   En la sentencia de apelación no se declara la nulidad del contrato por infracción de una norma imperativa, sino porque no se conoció un elemento esencial del contrato como es el verdadero riesgo, y ni siquiera se examina en ella la cuestión ahora planteada que, además, ni siquiera se suscitó en el recurso de apelación.

   Lo mismo ocurre con la invocación de la doctrina de los actos propios; es un tema que no se examinó en la sentencia recurrida y que, aunque sí se hizo en la sentencia de primera instancia, no fue objeto del recurso de apelación, por lo que ni siquiera puede considerarse que se desestimara implícitamente en la sentencia recurrida.

   En todo caso, para agotar la respuesta al recurso, aunque consideráramos que ha sido implícitamente desestimada por la sentencia recurrida, no podría atenderse la tesis del banco recurrente, pues la confirmación del contrato inicialmente nulo por aplicación de la doctrina de los actos propios exige una actuación -activa o pasiva- del contratante cuya fijación es una cuestión fáctica, y la sentencia recurrida no fija el hecho del que parte el banco recurrente (cual es la decisión del cliente de suscribir el contrato después de que se le anunciara una liquidación negativa de un contrato anterior de la misma naturaleza); es más, según la sentencia de primera instancia, que recoge como hecho el pago por el cliente de dos liquidaciones negativas, este pago se hizo para evitar entrar en el archivo de morosos e inmediatamente se puso en contacto con el banco para cancelar el producto, datos fácticos que -en la medida en que perjudican al banco recurrente pues llevan a la inaplicación de su tesis confirmadora del contrato- debieron ser claramente impugnados en apelación y allí claramente planteada la confirmación del contrato que ahora se pretende suscitar ante esta Sala.

   Así pues, difícilmente puede haber vulnerado la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre dos cuestiones que no fueron examinadas.

   Cuarto.- La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC .

   Quinto. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que deben hacerse las siguientes consideraciones: i) el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 -como se dice en su Preámbulo- tiene carácter " orientador " y no tiene carácter " vinculante ni valor jurisprudencial ", por lo que el contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión; ii) no hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues al banco recurrente se le ha concedido el trámite de audiencia procedente y ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas a las que aquí se da respuesta motivada; iii) la causa de inadmisión apreciada en los motivos primero y segundo sí está contemplada en la LEC, puesto que es un supuesto de inexistencia de interés casacional, sobre el que no cabe hacer más consideraciones que las ya realizadas al analizar su concurrencia; iv) la perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso se vea afectado por la doctrina fijada por esta Sala es interesada y carece de fundamento, pues - como pone de manifiesto la lectura de estas sentencias y de la ahora recurrida- el tema jurídico, en su esencia y en todas ellas es el mismo: la incidencia de incumplimiento del banco del deber de informar sobre el verdadero riesgo del producto al cliente minorista, al que no se hizo el test de idoneidad, al comercializar un producto complejo como es el swap que le fue ofrecido como una cobertura frente a la subida del interés, existiendo servicio de asesoramiento.

   Por último debe reiterarse que -en contra de lo que parece sostener el banco recurrente- la apreciación de pérdida sobrevenida del interés casacional que conlleva la pérdida de efecto útil del recurso no exige que la perspectiva de enjuiciamiento de la sentencia recurrida sea idéntica a la doctrina fijada por esta Sala, sino que no la contradiga y que dicha doctrina impida, por tanto, que prosperen las tesis de la parte recurrente o la modificación del fallo recurrido.

   Sexto.- La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

3. La imposición a la recurrente de las costas de los recursos.

   Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .