STS, 2 de Marzo de 2015

Con fecha 18 de enero de 2013, el Juzgado de lo Social número 1 de Manresa dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda dirigida por Susana y 6 trabajadores más, que se relacionarán a continuación, contra Althaia Xarxa Asistencial de Manresa, declaro el derecho de los trabajadores a percibir las horas de guardia que excedan de la jornada ordinaria al precio de una hora ordinaria real, y condeno a la empresa a pagar a cada uno de llos, como diferencias devengadas en 2010 y 2011, las siguientes cantidades, con sus intereses del 10% desde el 9-10-12. Susana : 3.582,98 euros. Horacio : 3.046,94 euros. Florencia : 2.888,97 euros. Sofía : 3.024,36 euros. Coral : 4.254,78 euros. Sixto : 2.237,89 euros. Agustín : 2.157,63 euros."

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El 19-10-09 el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en cuyo Fundamento 4º expresaba que entendemos que la regulación contenida en la Ley 55/2003 no es de aplicación al personal sanitario incluido en el ámbito de aplicación del Convenio de la XHUP. Su Fallo decía que debemos declarar que el artículo 37.13 del Séptimo Convenio Colectivo de laXHUP, en relación al artículo 28 del mismo se adecua al artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores en la medida en que se aplique a las horas de atención continuada que no superen la jornada máxima legal. Esta sentencia fue confirmada por la del Tribunal Supremo de 23-3-11 "

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Althaia Xarxa Asistencial de Manresa, F.P., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia con fecha 11 de diciembre de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Althaia Xarxa Assistencial de Manresa FP, desestimar la demanda presentada por Susana , Horacio , Florencia , Sofía , Coral , Sixto y Agustín y revocar la sentencia de 18/1/2013 del Juzgado de lo Social 1 de Manresa dictada en los autos 208/12. Sin costas."

La letrada Dª Alda Mumbrú López en nombre y representación de Althaia Xarxa Assistencial de Manresa y la letrada Dª Teresa Blasi Gacho en nombre y representación de Dª Susana y otros, presentaron sendos escritos formulando recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 28/7/2008 (recurso nº 2698/2008) el primero, y la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 30 de mayo de 2006, la de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 8 de octubre de 2012, la de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 23 de marzo de 2009 y la del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 el segundo. SEGUNDO.- Se alega la infracción en el primer recurso del art. 48.3 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , en relación con el art. 37.13 del Convenio Colectivo y el art. 35 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Y en el segundo recurso, la infracción del art.193,b) de la LRJS , el art. 34,1 del Convenio Colectivo de la Xarxa Hospitalaria d'Utilizacio Publica, y el art. 82,2 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de febrero de 2015, en el que tuvo lugar.

Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de diciembre de 2013 (rec. 3096/13 ), en la que se decide nuevamente sobre una reclamación de cantidad deducida por unos médicos que prestan servicios en la red de hospitales de Utilización Pública de Cataluña, señalando que durante los años 2010 y 2011 realizaron las 1688 horas anuales y también horas de guarda médica de presencia física -jornada complementaria de atención continuada en días laborables, sábados, domingos y festivos, y las diferencias entre el precio hora ordinario devengado por las horas realizadas sobre 1.826,27 minutos y el precio por esas mismas horas pagados por la empresa. La sentencia recurrida revoca el fallo combatido que había estimado la demanda en reclamación de cantidad en concepto de diferencias en el pago de las horas extraordianrias realizadas por los demandantes y se condena a la empresa a abonar las cantidades que allí constan, descontadas las cantidades correspondientes al complemento de atención continuada previsto en el art. 34.1 del Convenio Colectivo de XHUP .

Recurren en casación para unificación de doctrina tanto los demandantes (con cuatro motivos) como la empresa demandada (con un motivo).

Por lo que se refiere al recurso de los actores:

En el primer motivo se plantea como cuestión casacional la cuestión relativa a los requisitos exigibles a la prueba documental para que pueda dar la revisión de hechos declarados probados proponiendo como sentencia de contraste la dictada por l a Sala homónima de La Rioja de 30 de mayo de 2006 (rec. 193/2006 ). En la misma se recurre en suplicación la sentencia que, con estimación de la pretensión subsidiaria deducida en demanda, declaró la improcedencia del despido por causas objetivas, por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes. En dicha sentencia y en lo que a la cuestión casacional importa, se interesó la revisión del relato histórico, siendo dicho motivo destinado por la sala sentenciadora, o bien porque tal revisión se sustentaba en documentos emitidos unilateralmente por la recurrente, y en ambos casos por haber sido valorados por el Juez a quo en sana crítica. Suerte adversa corrieron asimismo los motivos de fondo, confirmándose la decisión de instancia.

Así, en la sentencia de contraste se rechazó la revisión de hechos, básicamente, porque la parte allí recurrente no negó en el acto de la vista uno de los hechos de la demanda cuya modificación posteriormente interesa, ni de los documentos aportados se infiere de forma directa, fehaciente y no necesitada de razonamientos, la certeza del texto propuesto. Circunstancias totalmente ajenas a las que concurren en la sentencia recurrida, tal y como ha tenido ocasión de señalarse con anterioridad.

Por otro lado, no debe olvidarse que la estimación o desestimación de los motivos de un recurso de suplicación, en que se pretende la revisión de los hechos declarados probados en la resolución de instancia, con base en el art. 193-b) de la LRJS , depende de los hechos que se pretenden rectificar o adicionar y de los específicos documentos o pericias en que tal revisión se apoye, así como el vigor probatorio de éstos en relación con esos hechos. Por ello, es sumamente difícil que se produzca contradicción entre sentencias sobre este punto o cuestión; siendo indiscutible que cuando no hay proximidad de ningún tipo entre tales hechos, ni entre los documentos o elementos de las respectivas revisiones no puede apreciarse, en absoluto, la concurrencia de contradicción. En consecuencia, de todo lo anterior se desprende la falta de contradicción existente entre la sentencia recurrida y las de contraste.

Para el segundo motivo , relativo a la posibilidad de descontar del valor de las horas extraordinarias adeudadas los complementos de "atención continuada" y de "day off", se invoca para sustentar la contradicción, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de octubre de 2012 (Rec 1017/12 ), confirmatoria de la de instancia que declaró que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) que excedan de 1826 horas 27 minutos deben ser retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria, condenando a la empresa CORPORACIÓ SANITÀRIA PARC TAULÍ a estar y pasar por tal declaración, y a abonar las cantidades que se señalan. En este caso y en lo que ahora interesa, la sentencia analiza en el fundamento de derecho cuarto, si en la determinación de la hora ordinaria de trabajo se ha de integrar el complemento de atención continuada, cuestión a la que da una respuesta afirmativa. Considera que el complemento controvertido se trata de un concepto estrictamente salarial, que compensa la disposición a realizar horas extraordinarias -y no las concretas circunstancias en que estas se realicen-, por lo que se debe incluir en la determinación del precio de la hora ordinaria.

La contradicción entre las sentencias comparadas es evidente pues en ambos casos nos encontramos ante la misma pretensión, normativa de aplicación y antecedentes judiciales en relación con la determinación y valor/precio de las horas de guardia de presencia física (atención continuada), estando las demandadas integradas en la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP). La cuestión se centra en determinar la naturaleza del complemento de atención continuada, regulado en el art 34 del convenio de aplicación, y dando las resoluciones comparadas respuestas contradictorias. La sentencia de contraste considera que el complemento de atención continuada no retribuye las concretas circunstancias en las que se realizan las horas extraordinarias sino las horas extras en general, por lo que debe adicionarse al precio de la hora ordinaria, necesario para determinar el valor de las horas de guardia de presencia mientras que la recurrida, mantiene la posición contraria y sostiene que debe deducirse por retribuir el mismo concepto.

El tercer motivo , se plantea en relación a la determinación de los conceptos salariales que ha de incorporar el cálculo del precio de la hora ordinaria a efectos de fijar el importe de las horas extraordinarias, y del tratamiento que ha darse a los conceptos vinculados a la concurrencia de determinadas circunstancias en la realización del trabajo. Se aporta de contraste la sentencia del T ribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de marzo de 2009 (R. 21/2008 ) , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Ferrocarril Metropolità de Barcelona, S.A., frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda de los trabajadores, condenando a la empresa a abonar a cada uno de ellos, respecto del período reclamado correspondiente a los años 2004 y 2005, las diferencias que resulten de incluir en el cálculo del valor "hora ordinaria" que retribuye las "horas extraordinarias", los siguientes conceptos: 1.- Respecto de los demandantes que lo devenguen: La prima de penosidad, la prima de vacaciones, la prima de horario partido y el complemento de protección social; y 2.- Respecto de las concretas horas extraordinarias en las que se pueda establecer que se han desarrollado en días concretos o en las franjas horarias en las que se han devengado los complementos "plus de trabajo en festivo", "Plus de trabajo en festivo especial", "Prima de primero de año", "Prima de la noche de la Mercé", "Prima verbena de San Juan", "Prima Nona" o "gratificación por actuación en descarrilamiento", también habrán de computarse estos complementos para la determinación del valor de la hora ordinaria".

La Sala manifiesta que la cuestión se suscita porque si se atiende a la previa sentencia de conflicto colectivo, de obligado cumplimiento en la presente reclamación debido al efecto positivo de la cosa juzgada, quedó establecido en ella que no cabe computar el complemento no fijo para integrar el valor de l hora ordinaria, debiéndose así formar un concepto unitario de cuál haya de ser ese valor para, una vez cifrado, aplicarlo a todas las horas extraordinarias que se pudieren generar por parte de un trabajador determinado. Y concluye acogiendo el criterio del magistrado de instancia, porque la distinción entre módulo fijo o no, viene dada por el conocimiento previo que se tenga o no a lo largo del año computado de que se habrá de dar el evento que genera el complemento, de modo que si se sabe anticipadamente que tendrá lugar regularmente, cabe conceptuar el complemento como fijo si no es así, sino que depende de circunstancias en mayor o menor medida desconocidas a medio plazo que marca su irregularidad, se tratará de un complemento no fijo.

La contradicción no puede apreciarse más allá de la analogía o semejanza que puedan albergar los conflictos de los distintos colectivos profesionales respecto del cálculo del valor de las horas extraordinarias; conflictos cuyas singularidades, como se evidencia en la sentencia de contraste, terminan haciendo imposible la comparación a efectos del presente recurso unificador, que parte de su jurisprudencia previa y su legislación propia aplicable y sobre la cual debe redundar el núcleo de la cuestión a comparar; por lo que el motivo debe ser inadmitido.

Para el cuarto motivo , referido a que no cabe compensación de cantidades abonadas en concepto de horas extras, con las abonadas por otros conceptos salariales, al no ser homogéneas, invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 (Rec 1570/05 ) que tampoco es contradictoria con la impugnada al ser diferentes los supuestos de hecho y las pretensiones ejercitadas. En la sentencia de contraste se sienta la doctrina general de que si bien la retribución de las horas extras no es compensable, ello no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar. Para ello es necesario que en el pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo ( art. 34-2 del ET ) como con el montante de la retribución ( art. 35-1 del ET ). En el caso, la sentencia concluye que no se acredita que el "complemento" y el "bono gerencial" que percibe el actor tuviera por objeto retribuir las horas extras por él realizadas. Y ello al considerar que no remuneran el exceso horario sino una especial cualidad exigible en el puesto de trabajo", sin que tampoco exista "ninguna prueba, contrato con los actores o pacto colectivo demuestra que las partidas retributivas denominadas complemento y bono gerencial se abonaran precisamente para pagar el exceso horario, y el resto de pruebas practicadas coinciden en el sentido de que dichas partidas abonaban la mayor responsabilidad de los actores".

Tampoco esta sentencia presenta ninguna semejanza con la del caso de autos en la que se debate una reclamación de cantidad efectuada por facultativos de la sanidad catalana en relación con las guardias de presencia.

Por lo que se refiere al recurso de la empresa:

En su único motivo plantea:

Como cuestión casacional la determinación de cuál es la normativa aplicable a las horas de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) realizada por el personal laboral que presta servicio en los Centros y servicios sanitarios vinculados o concertados con el Sistema nacional de Salud cuando tales Centros estén formalmente incorporados a un a red sanitaria de utilización pública, a los efectos de su clasificación o no como horas extraordinarias, y para el caso que dichos Centros ya tengan una normativa convencional que regule dicha jornada complementaria, proponiendo como sentencia de contaste a los efectos de verificar el juicio de contraste la dictada por la Sala homónima de la Comunidad Valenciana de 28 de julio de 2008 (rec. 1330/08 ), dictada en un proceso de impugnación de conflicto colectivo, confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda en reclamación del Sindicato de Médicos de asistencia Publica (SIMAP) en la que se postulaba que se declare nulo el art. 21.2 del Convenio Colectivo del Consorci Hospital General Universitari de València impugnado, con respecto a la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria. En suplicación se denunció la infracción de la Disposición Adicional 2ª del Estatuto Marco (Ley 55/2003 ), considerando los demandantes que dicha norma no era aplicable a los médicos del Consorcio demandando, alegando que la regulación de la jornada y descansos de los médicos ya había sido pactada en el Convenio Colectivo que se impugna . La sentencia sin embargo, desestima la demanda en base a las siguientes argumentaciones: 1) el centro demandado está formalmente incorporado a una red sanitaria de utilización publica, 2) La Ley 55/2003 resulta de aplicación al personal laboral que presta servicios en el Consorcio demandado, en virtud de lo dispuesto en la D.A. 2ª de la mencionada Ley , dadas las referencias que se hacen al mismo y dada la regulación de jornada y descansos contenida en la Ley 55/2003 3) El régimen de jornada y descansos establecido para el personal sanitario que presta servicios en la red sanitaria publica en el Estatuto Marco, norma de rango legal, desplaza el contenido del Estatuto de los Trabajadores sobre la materia, en virtud del principio de sucesión normativa y de especialidad. Estima que tiene el carácter de norma mínima de tal forma que la negociación colectiva no puede establecer condiciones menos favorables para los trabajadores afectados que las contenidas en el Estatuto Marco.

En orden al análisis de la contradicción, existen evidentes semejanzas entre las sentencias comparadas: en ambos casos se trata de personal laboral sanitario; el sustrato del debate es el mismo: aplicación de la Ley 55/2003, en materia de jornada y descanso y todo ello a los efectos de la naturaleza y abono de las horas de presencia física o jornada continuada, teniendo en cuenta que esta normativa establece una especial regulación en la materia bajo el cumplimiento de determinadas condiciones. Ahora bien, la contradicción es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las acciones ejercitadas y el alcance de los debates. En efecto, en la recurrida se trata de una reclamación de cantidad plural, en la que se solicita el abono cantidades correspondientes a la realización de jornada de complementaria de atención continuada que exceden de las 1826 horas y 27 minutos anuales como horas extraordinarias y por tanto conforme al valor de la hora ordinaria, ex art 35 ET , en aplicación de lo dispuesto en una previa sentencia de conflicto colectivo. Sin embargo, en la de contraste, se trata de la impugnación de un determinado convenio a fin de que se declare parcialmente nulo en relación con la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria.

Esto implica que las razones de decidir no presentan ninguna semejanza, en cuanto en la recurrida, se trata de determinar el efecto de la cosa juzgada y la interpretación y alcance de una previa sentencia de conflicto colectivo, en la que el TS desestima la demanda de las asociaciaciones empresariales, y en la que se descarta la aplicación del Estatuto Marco a los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública en Cataluña. Esta sentencia produce los efectos de cosa juzgada sobre los pleitos individuales en los que se reclamaba el abono de las horas de guardia, al menos, conforme al valor de la hora ordinaria, siendo de resaltar que el actual procedimiento quedo paralizado a la espera de la resolución de dicho conflicto, asumiendo las consecuencias de su resolución, por lo que la cuestión ahora planteada ya había sido zanjada. Y nada semejante acontece en la de contraste, que como se ha indicado se dicta en un proceso de impugnación de convenio colectivo en la comunidad Valenciana, sin que por tanto se analice el efecto de la cosa juzgada, ni consten antecedentes conflictos ni unos precedentes judiciales, como acontece en la recurrida, debatiéndose, por primera vez la cuestión.. Por otra parte, en ésta el propio Convenio remite como norma de regulación supletoria al ET y no a la Ley 55/2003, pese a que ésta estaba ya vigente, declarándose, asimismo, que la regulación en esta materia del XHUP es más beneficiosa y nada semejante se acredita en la alegada, en la que la razón de decidir y de considerar aplicable el Estatuto Marco es que es de aplicación la Disposición Adicional 2ª del Estatuto Marco, se sobreentiende que al darse las condiciones alternativas exigidas por ésta - que la materia no aparece regulada en el convenio aplicable , ó que la regulación del Estatuto Marco resulte mas beneficiosa que la de los convenios -.

De acuerdo con lo anteriormente razonado, únicamente cabe examinar en cuanto al fondo del asunto la cuestión planteada por los actores en el segundo motivo, esto es, si, en la retribución de las guardias médicas que exceden del límite de jornada máxima pactada a tiempo parcial, cabe deducir de su valor lo percibido en concepto de "complemento de atención continuada", y la respuesta tiene que ser coincidente con la sentencia de contraste, pues la cuestión ha sido ya unificada por varias sentencias de esta Sala -entre otras, las de 2 y 10 de octubre de 2014 (rcuds 1642/13 y 1634/13 ) y de 19/12/2014 ( rcud. 2290/13 ) y de 9/02/15 ( rcud. 100/14 )- y a su criterio debemos atenernos mientras no existan razones poderosas para cambiarlo, en aras de la seguridad jurídica. La doctrina establecida se resume en la citada de 23/12/2014 (rcud 3343/13), y se repite en las dos últimamente citadas, en los siguientes términos:

"Con arreglo a las habituales pautas hermenéuticas (plasmadas en el Título Preliminar del Código Civil), surgen las siguientes reflexiones.

*Literalidad.- La primera regla a contemplar (sentido literal de las palabras) solamente nos proporciona la noción de un elemento añadido a la retribución, "complemento", junto a otros dos, de atención programada y de adscripción al SIPDP. La denominación del complemento de atención continuada refiere a la estructura legal del salario, que distingue ( art. 26 ET ) entre el base y sus complementos (de cantidad, de calidad, personales). Estos complementos compensan determinadas cualidades personales, un específico gravamen en las tareas realizadas, su mayor cantidad o calidad, el rendimiento especial, etc.

Si se establece un complemento, por tanto, es porque se desea sumar una partida retributiva a la genéricamente dirigida a servir como contraprestación de la nuda actividad prestada.

*Finalidad.- El fin pretendido por el complemento es el de compensar la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo adicional del mismo trabajador. Propiamente no es un plus que remunere la exclusividad o la disponibilidad, sino el que así haya ocurrido de manera efectiva, puesto que solo se devenga en función de lo que ha sucedido en el pasado.

El complemento, por tanto, se separa de la material prestación de cada hora extra; no puede asimilarse al régimen aplicado por realizar la guardia por la noche, en festivo, o con otras circunstancias que la tornen más gravosa; recompensa la especial dedicación, incomodidad, intensidad o esfuerzo que ha existido (no la mera disponibilidad o puesta a disposición).

*Lógica.- El complemento retribuye un mayor esfuerzo y dedicación en la prestación del servicio de guardia presencial por parte de los facultativos médicos, cual es realizar el 75% o más de la máxima jornada complementaria de atención continuada de 499 horas anuales. Es coherente, por tanto, que quien gana el complemento obtenga un mayor ingreso por su trabajo que quien no lo consigue.

Como bien dice la sentencia recurrida, ya no se trata de variar el precio de la hora en la guardia de presencia física pero sin embargo a ese resultado se llegaría, de forma indirecta, si una vez obtenido el importe ("minuendo") se detrae el del complemento ("sustraendo"). Hay que buscar, por tanto, el sentido más lógico y coherente de la regulación.

*Sistemática.- Como no se genera ni se percibe por quien ha quedado por debajo de la cifra de horas indicada, es imposible que forme parte del valor tipo de hora ordinaria pactado entre las partes. El valor de la hora extra ha de conocerse en el momento de realizarla, sin que pueda quedar supeditado a lo que suceda al final del año.

La peculiar naturaleza del complemento, en suma, conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios.

*Relacional.- Si se compensara este complemento (insistamos, calculado respecto de año vencido), finalmente, quien lo percibe no obtendría un valor por hora superior a quien no ha desempeñado el número suficiente de horas presenciales de guardia para devengarlo, lo cual sería un contrasentido. El valor de la hora trabajada debe ser el mismo para cualquier persona afectada por el convenio; cosa distinta es que se devengue el complemento (de forma total o parcial)...... Entendemos, en suma, que el complemento de atención continuada se lucrará o no en función de las circunstancias de cada persona, pero sin que ello pueda comportar que la cantidad así devengada pueda deducirse de las correspondientes a la prestación de guardias presenciales. Se trata de una especie de recompensa o premio a quien ha desarrollado guardias presenciales de manera intensa durante el correspondiente año natural."

Las anteriores consideraciones conducen, oído el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida para, estimando el recurso de suplicación entablado en su día por el actor, revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.