STS, 6 de Mayo de 2015

El día 29 de julio de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 6714/2012 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona, en los autos nº 132/2011, seguidos a instancia del Sindicato "Metges de Catalunya", actuando en nombre y representación de los trabajadores afiliados Don Saturnino , Don Torcuato y Doña Martina contra Hospital de Palamós sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, es del tenor literal siguiente: " Que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Fundaciò Mossèn Miquel Costa-Hospital de Palamós contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gerona en los autos seguidos con el nº 132/2011, a instancia de Saturnino , Torcuato y Martina contra Fundaciò Mossèn Miquel Costa-Hospital de Palamós , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y, en consecuencia, condenando a la entidad demandada a abonar a los actores las siguientes cantidades: - a Saturnino : 1.794,89 euros, - a Torcuato : 2.917,26 euros, - y a Martina : 2.841,00 euros ".

La sentencia de instancia, de fecha 2 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- Los demandantes, Saturnino , Torcuato y Martina , están afiliados al Sindicato Médicos de Cataluña (folio 9). Segundo.- Los demandantes vienen prestando servicios por cuenta del Hospital de Palamós, integrado en la Red Hospitalaria de Utilización Pública, con las siguientes circunstancias laborales de antigüedad, categoría profesional y salario mensual bruto con inclusión de pagas extras: - Saturnino : 9/12/2008; AS-TGS; 6.972 €. - Torcuato : 16/03/2009; AS-TGS; 6.194,64 €. - Martina : 16/06/2006; AS-TGS; 5.540,98 € (no controvertido). Tercero.- Es de aplicación a la relación laboral entre las partes en litigio el VII convenio colectivo de ámbito de Catalunya de los hospitales de la XHUP y de los centros de atención primaria concertados para los años 2005-2008, en situación de ultraactividad. El convenio distingue la jornada ordinaria a la que se refiere el art. 19, previéndose para el personal facultativo (grupo I) una jornada ordinaria de 1.688 horas anuales; y la jornada complementaria de atención continuada (conocida como guardias de presencia física) regulada en el art. 37 (folios 335 y 338). Cuarto.- El Tribunal Supremo, reunido en Sala General, dictó sentencia el 22/02/2006 estimando el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de 7/04/2004 dictada por la Sala Social del TSJ de Catalunya, que casa y anula. El TS resuelve el debate planteado en el sentido de declara el derecho de los actores (médicos en régimen laboral que se rigen por el Convenio colectivo de la XHUP) a percibir las horas realizadas en servicio de guardia de presencia con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, pero únicamente aquellas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1.826 y 27 minutos en cómputo anual. Las comprendidas entre las 1.732 horas pactadas en el Convenio (ahora 1.688 horas) y las 1.826,27 se retribuirán con los valores previstos en cada caso en el Convenio colectivo (folios 191 a 210). Quinto.- En sentencia de 28/02/2011 el Tribunal Supremo confirma la dictada por el TSJ de Catalunya de 12/11/2009 sobre conflicto colectivo, que declaró la nulidad del apartado primero del art. 37.11º del VII convenio colectivo de los hospitales de la XHUP, de manera que la jornada anual máxima resultante de la suma de jornada ordinaria más la complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) es de 2.187 horas (folios 211 a 218). Sexto.- En mayo de 2007 dos asociaciones patronales del sector hospitalario promueven demanda de conflicto colectivo ante la Sala Social del TSJ de Catalunya, registrada con el nº 17/2007 , solicitando: primero, que se declare que el art. 37.13 del Convenio se adecua a la legalidad al haberse establecido de acuerdo con la regulación fijada por la Ley 55/2003 de Estatuto Marco y que ha modificado el art. 35 del ET en lo referente a este sector; segundo, subsidiariamente, que se declare que el art. 37.13 del convenio, en relación con el art. 28 del mismo texto se adecuan plenamente al mandato del art. 35 del vigente ET , tercero, subsidiariamente, declaración de rescisión o, alternativamente, de nulidad de la totalidad del VII convenio colectivo de la XHUP; y, cuarto, subsidiariamente a todas las anteriores pretensiones que se declare que para la fórmula de cálculo del precio de la hora de guardia, de aceptarse el dividendo propugnado por el Sindicato de Médicos de Catalunya, de debería tomar como divisor el módulo de 1.826 horas con 27 minutos, en lugar del valor de la jornada ordinaria vigente en cada año de aplicación del convenio. Séptimo.- Después de que fuera anulada por el Tribunal Supremo la primera sentencia dictada el 16/07/2007 por la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya en los autos de conflicto colectivo nº 17/2007, la referida sala del TSJ de Catalunya dictó nueva sentencia el 19/10/2009 estimando la primera de las peticiones subsidiarias. Se declarar que el art. 37.13 del VII Convenio de la XHUP , en relación con el art. 28 del mismo texto, se adecua al art. 35 ET en la medida en que se aplique a las horas de atención continuada que no superen la jornada máxima legal (1826 horas y 27 minutos), desestimando las restantes pretensiones. Esta sentencia fue confirmada por la que en fecha 23/03/2011 pronunció el TS desestimando los recursos de casación interpuestos por las dos asociaciones empresariales. Octavo.- De estimarse la demanda y abonarse las horas de atención continuada que hayan sobrepasado la jornada de 1.826 h con 27 minutos como horas extraordinarias, a un precio no inferior al de la ordinaria, comprendiendo en su cálculo todos los conceptos salariales devengados por cada trabajador, las cantidades que la empresa adeuda son las siguientes: - Saturnino : 3.835,79 €. - Torcuato : 2.917,26 €. - Martina : 4.593,06 € (folios 57 a 59 consensuadas por las partes). Noveno.- Se intentó la conciliación previa con el resultado de sin avenencia (folio 13) ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimo la demanda promovida por Saturnino , Torcuato y Martina frente a Hospital de Palamós sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad y, en consecuencia, declaro que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada que excedan de 1826 horas y 27 minutos deben ser retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria, condenando a la empresa Hospital de Palamós a abonar a los actores las siguientes cantidades: - Saturnino : 3.835,79 €. - Torcuato : 2.917,26 € . - Martina : 4.593,06 € ".

Por la Letrada Doña Alda Mumbrú López, en nombre y representación de la "Fundaciò Mossèn Miquel Costa- Hospital de Palamós" y por la Letrada Doña Doña Teresa Blasi Gacho, en nombre y representación del Sindicato "Metges de Catalunya", que actúa en nombre y representación de los trabajadores afiliados Don Saturnino , Don Torcuato y Doña Martina y formularon sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, en el que: La Entidad empleadora (" Fundaciò Mossèn Miquel Costa- Hospital de Palamós ") construye su recurso sobre un único motivo, en el que se denuncia la infracción del art. 48.3 y la DA 2ª de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , en relación con los sucesivos arts. 37 de los Convenios Colectivos y con el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la STSJ/Comunidad Valenciana 28-julio-2008 (rollo 1330/2008 ). Por parte de la Letrada Doña Teresa Blasi Gacho, en nombre y representación del Sindicato "Metges de Catalunya", que actúa en nombre y representación de los trabajadores afiliados Don Saturnino , Don Torcuato y Doña Martina , se aportan como sentencias contradictorias: a) para el que pudiera configurarse como motivo previo o procesal (revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia en suplicación sin que exista prueba documental hábil para tal fin), la STSJ/La Rioja 30-mayo-2006 (rollo 193/2016 ); b) para el que podríamos entender como primer motivo de fondo del recurso, la STSJ/Cataluña 8-octubre-2012 (rollo 1017/2012 ); c) para el configurable como segundo motivo (determinación de los conceptos salariales que ha de incorporar el cálculo del precio de la hora ordinaria y del tratamiento que ha darse a los conceptos vinculados a la concurrencia de determinadas circunstancias en la realización del trabajo), la STSJ/Cataluña 23-marzo-2009 (rollo 21/2008 ); y d) para el configurable como tercer motivo (procedencia o no de compensar las cantidades acreditadas en concepto de horas extra, con las abonadas por otros conceptos salariales) la STS/IV 24-julio-2006 (rcud 1570/2005 ). Los trabajadores recurrentes alegan infracción, entre otros, de los arts. 26.5 , 35.1 y 82 ET y del art. 34.1 del Convenio colectivo aplicable.

Por providencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2014, se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida, Sindicato "Metges de Catalunya", actuando en nombre y representación de los trabajadores afiliados Don Saturnino , Don Torcuato y Doña Martina , representados y defendidos por la Letrada Doña Teresa Blasi Gacho, la "Fundaciò Mossèn Miquel Costa- Hospital de Palamós", representada y defendida por la Letrada Doña Alda Mumbrú López para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso en cuanto al recurso de los trabajadores y la desestimación del resto de los recursos, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 28 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La cuestión que se plantea en los recursos de casación unificadora interpuestos por ambas partes procesales consiste, en primer lugar, en determinar el importe abonable por las horas prestadas por los trabajadores demandantes (encuadrados en el grupo profesional AS-TGS), realizando guardias de presencia física (atención continuada) excediendo del límite de la jornada de 1826Ž27 h anuales, en aplicación, en su caso, de los sucesivos Convenios colectivos de los hospitales de la " Xarxa Hospitalaria d'utilització pública " (XHUP), en especial en el presente litigio del correspondiente a los años 2005-2008 (DOG 04-10- 2006) (al reclamarse cantidades correspondientes a los años 2009 y 2010), en la que está encuadrada la Corporación empleadora demandada concertada con el " Servei Català de la Salut " e integrado en la referida Red Hospitalaria de Utilización Pública y la posible incidencia de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

1.- La empresa demandada sustenta que el precio de la hora de guardia de presencia física que consta en el art. 37.1 del Convenio es ajustado a Derecho, no solo para las horas de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) que no llegan a las 1.826 horas anuales, sino también para las que las superan, por no tener la consideración de horas extraordinarias en aplicación de lo dispuesto en el art. 48.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ; y que, en otro caso y subsidiariamente, se deduzca el concepto salarial denominado " complemento de atención continuada " regulado en el art. 34.1 del Convenio. Por el contrario, la parte actora defiende que las horas realizadas en servicio de guardia de presencia han de retribuirse, como mínimo, con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, pero únicamente aquéllas que excedan de la jornada de 1.826 horas y 27 minutos en cómputo anual por ser horas extraordinarias, reclamando, en consecuencia, las diferencias económicas existentes, sin deducción alguna.

2. - La sentencia de instancia (SJS/Girona nº 1 de fecha 2-marzo-2102 -autos 132/2011) estimó íntegramente la demanda. Recurrida en suplicación por la Entidad empleadora, la Sala (STSJ/Cataluña 29-julio-2013 -rollo 6714/2012 ), estimó en parte el recurso y revocó también en parte la sentencia de instancia para corregir el sistema de cálculo de las horas de atención continuada -guardias médicas-- llevadas a cabo por los actores en el periodo reclamado, declarando que tenían derecho a percibir las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada, que exceden de las 1826,27 horas, conforme al valor de la hora ordinaria ("... todas las horas de guardia de presencia física que superan el límite ... de las 1826 horas y 27 minutos, deben abonarse, como mínimo, con el mismo valor que la hora ordinaria de planta "), pero deduciendo tanto el importe que en nómina figura como "hora de guardia de presencia física", más lo percibido por complemento de atención continuada.

3. - La sentencia ahora recurrida sigue la doctrina que la propia Sala de suplicación sentó en Pleno en su sentencia de fecha 10-abril-2013 . Como se sintetiza en nuestra STS/IV 7-octubre-2014 (rcud 2283/2013 ), recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado, la referida sentencia llevaba a cabo un completo estudio del desarrollo histórico de los litigios que hasta el momento se había producido en relación con distintos aspectos de esta cuestión:

1.- En ella se parte de nuestras SSTS, dos, del Pleno, de 21 de febrero de 2.006 (recursos 2831/2004 y 3338/2004 ), seguidas de otras muchas de idéntico contenido, como las de 29-5-2006 (rec.-2842/04 ) y 10-7-2006 (rec.- 3938/04 ). En todas ellas se decía que el tiempo de trabajo en guardias de presencia se corresponde con la definición del artículo 8.2 de la Directiva 93/1004 CE y ha de enlazarse con el número 1 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores . Y siendo así que las horas de guardia lo son de trabajo y que se realizan incuestionablemente sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET , de ello se desprende que las horas de trabajo -y las guardias también le son- que excedan de la jornada máxima del ET, 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales (artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1.983 -BOE de 1 de marzo-), han de calificarse como extraordinarias forzosamente. Por ello, y en el caso, las horas realizadas en servicio de guardia de presencia han de retribuirse con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, pero únicamente aquellas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1.826 horas y 27 minutos en cómputo anual.

2.- El segundo paso que aborda la sentencia del TSJ de Cataluña se refiere al conflicto colectivo que planteó la "Unió Catalana d'Hospitals y Consorci Associació Patronal Sanitaria i Social" en relación con el mismo problema retributivo, una vez que entró en vigor la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud Sanitario, sosteniendo la contradicción entre el artículo 48.3 de esa Ley y el artículo 35 ET , de manera que, en opinión de las patronales demandantes, éste precepto y el sistema para determinar la naturaleza de las guardias médicas y su forma de retribuirlas, había sido sustituido por el del referido Estatuto, o, lo que resultaba lo mismo, las guardias de presencia no podían en ningún caso tener la condición de horas extraordinarias.

A ese problema jurídico se dio respuesta definitiva en la sentencia de la Sala de Cataluña de fecha 19 de Octubre de 2009 , en cuya parte dispositiva se decía que "... estimando solo en parte la demanda... debemos declarar que el art. 37.13 del VII Convenio Colectivo de la XUP , en relación al art. 28 del mismo, se adecúa al art. 35 del Estatuto de los Trabajadores en la medida en que se aplique a las horas de atención continuada que no superen la jornada máxima legal, desestimando las restantes pretensiones".

Como se dice en nuestra STS de 23 de marzo de 2.011 (recurso 3/2010 ) que confirmó en casación la anterior resolución, en ella se había estimado únicamente la primera de las peticiones subsidiarias de la demanda, (número "segundo" de la súplica), con la puntualización de que la adecuación de los citados preceptos convencionales al estatutario se producía en la medida en que aquéllos se aplicaran a las horas de atención continuada que no superen la jornada máxima legal, (esto es, las 1.826 horas y 27 minutos a las que previamente se había hecho referencia en la fundamentación).

Pero además en esa STS de 23 de marzo de 2.011 se añadía para fundar la inaplicabilidad al caso del Estatuto Marco que los términos de la Disposición Adicional 2ª de esa Ley 55/2003 , exigen " ...dos condiciones, con carácter alternativo, para que el régimen de jornada y descansos al que la misma se refiere pueda aplicarse al personal sanitario aludido en su art. 6 , " sea cual sea el vínculo jurídico de su relación de empleo" : a) bien que la materia no aparezca regulada en el convenio colectivo aplicable, ó b) bien que la regulación del Estatuto Marco en la materia resulte más beneficiosa que las previsiones de dichos convenios. Pues bien, ninguna de ambas condiciones concurre en el caso, pues por un lado resulta evidente que lo relativo a jornada y descansos está regulado en el Convenio aplicable (precisamente el litigio versa acerca de esta regulación), y por otro, los propios recurrentes reconocen que la más favorable es la regulación convencional ..."

Y se añade como elemento complementario de interpretación sobre la intención de las partes negociadoras que " ... el art. 9 del Convenio litigioso, en su párrafo segundo establece: "En aquello que no esté previsto, se estará a aquello que dispone el Estatuto de los Trabajadores y otras disposiciones de aplicación". Esto es, que el propio convenio remite como norma de regulación supletoria al ET y no a la Ley 55/2003 , pese a que ésta estaba ya vigente en el momento de conclusión de dicho Convenio, cuyo ámbito temporal está referido a los años 2005 al 2008".

La Sala de suplicación en la sentencia que ahora se recurre deduce en consecuencia y con absoluto acierto que ese problema referido a la posible sustitución del sistema previsto en el Convenio Colectivo de la XHUP por el Estatuto Marco, fue resuelto definitivamente por nuestra STS de 23 de marzo de 2.011 que en parte se acaba de transcribir.

3.- También decide la sentencia recurrida sobre la alegación del Consorcio demandado relativa a que en la práctica existen dos tipos de horas ordinarias: las que se efectúan en planta y las de guardia que no rebasan la jornada máxima, 1826,27, de manera que el precio de las horas de guardia deberían abonarse con arreglo al valor de las horas "ordinarias", esto es, aquellas que comprendidas entre las horas de planta y las de jornada máxima, tienen en el Convenio un precio inferior a la hora ordinaria de trabajo en planta. Esa pretensión se rechaza para concluir que en todo caso todas las horas de guardia de presencia física que superen el repetido límite de las 1.826 horas y 27 minutos, deberán ser retribuidas como mínimo con el mismo valor que la hora de planta, que la hora ordinaria de trabajo.

4.- Finalmente, sobre el problema planteado por la entidad recurrente relativo a la inclusión del concepto salarial denominado "complemento de atención continuada" para el cálculo de las cantidades ya percibidas por los trabajadores demandantes, junto con el importe de las horas de guardia cobradas, la Sala de suplicación entiende que procede tener en cuenta ese importe como percibido por el mismo concepto atribuible a la realización de guardias, acogiendo la doctrina sentencia en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de fecha 10 de abril de 2.013 , con arreglo a la que el complemento de atención continuada regulado en el artículo 34.1 del Convenio Colectivo de la XHUP , y que es percibido proporcionalmente por aquellos facultativos que realizan una jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) igual o superior al 75% de la máxima de esa naturaleza exigible, supone de hecho un incremento en el precio de la hora de guardia que ha de tenerse en cuenta para el cálculo final de las diferencias reclamadas, razón por la que se revisa en parte la sentencia de instancia que había decidido la exclusión de ese complemento

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1.- Contra la referida sentencia de suplicación recurren ambas partes ahora en casación para la unificación de doctrina. La Entidad empleadora (" Fundaciò Mossèn Miquel Costa- Hospital de Palamós ") construye su recurso sobre un único motivo, en el que se denuncia la infracción del art. 48.3 y la DA 2ª de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , en relación con los sucesivos arts. 37 de los Convenios Colectivos y con el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la STSJ/Comunidad Valenciana 28-julio-2008 (rollo 1330/2008 ).

2. - Tal y como se describe en el recurso, -- como se detalla en nuestra STS/IV 7-octubre-2014 (rcud 2283/2013 ), recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado --, el núcleo de la controversia para el recurrente consiste en determinar cuál haya de ser la normativa aplicable a las horas de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) realizada por el personal laboral que presta servicios en los centros y servicios sanitarios vinculados o concertados con el Sistema Nacional de Salud cuando tales centros estén formalmente incorporados a una red sanitaria de utilización pública, a los efectos de su clasificación o no como horas extraordinarias en el caso que dichos centros ya tengan una normativa convencional que regule dicha jornada complementaria.

3. - Invoca para sostener la contradicción con la sentencia recurrida la dictada por la Sala de Valencia, antes reseñada, dictada en un proceso de impugnación de conflicto colectivo, confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda en reclamación del Sindicato de Médicos de asistencia Publica (SIMAP) en la que se postulaba que se declarase nulo el art. 21.2 del Convenio Colectivo del Consorci Hospital General Universitari de Valencia impugnado, con respecto a la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria. En suplicación se denunció la infracción de la DA 2ª del Estatuto Marco (Ley 55/2003 ), considerando los demandantes que dicha norma no era aplicable a los médicos del Consorcio demandando, alegando que la regulación de la jornada y descansos de los médicos ya había sido pactada en el Convenio Colectivo que se impugna. La sentencia sin embargo, desestima la demanda en base a las siguientes argumentaciones: 1) El centro demandado está formalmente incorporado a una red sanitaria de utilización publica, 2) La Ley 55/2003 resulta de aplicación al personal laboral que presta servicios en el Consorcio demandado, en virtud de lo dispuesto en la DA 2ª de la mencionada Ley , dadas las referencias que se hacen al mismo y dada la regulación de jornada y descansos contenida en la Ley 55/2003, 3) El régimen de jornada y descansos establecido para el personal sanitario que presta servicios en la red sanitaria publica en el Estatuto Marco, norma de rango legal, desplaza el contenido del Estatuto de los Trabajadores sobre la materia, en virtud del principio de sucesión normativa y de especialidad. Estima que tiene el carácter de norma mínima de tal forma que la negociación colectiva no puede establecer condiciones menos favorables para los trabajadores afectados que las contenidas en el Estatuto Marco.

4. - Por lo que se refiere al análisis de la contradicción, es cierto que existen evidentes semejanzas entre las sentencias comparadas: en ambos casos se trata de personal laboral sanitario; el sustrato del debate es el mismo: aplicación de la Ley 55/2003, en materia de jornada y descanso y todo ello a los efectos de la naturaleza y abono de las horas de presencia física o jornada continuada, teniendo en cuenta que esta normativa establece una especial regulación en la materia bajo el cumplimiento de determinadas condiciones. Pero a pesar de esas semejanzas, lo cierto es que la contradicción entre las resoluciones comparadas que exige el art. 219.1 LRJS es inexistente porque son diferentes los supuestos de hecho, las acciones ejercitadas y el alcance de los debates. En efecto, en la recurrida se trata de una reclamación de cantidad, en la que se solicita el abono los importes correspondientes a la realización de jornada de complementaria de atención continuada que exceden de las 1.826 horas y 27 minutos anuales como horas extraordinarias y por tanto conforme al valor de la hora ordinaria que se desprende necesariamente del art. 35 ET , en aplicación de lo dispuesto en una previa sentencia de conflicto colectivo. Sin embargo, en la de contraste, se trata de la impugnación de un determinado convenio a fin de que se declare parcialmente nulo en relación con la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria.

5. - Esto implica de manera manifiesta que las razones de decidir no presentan ninguna semejanza, en cuanto en la recurrida, se trata de determinar el efecto de la cosa juzgada y la interpretación y alcance de una previa sentencia de conflicto colectivo, en la que la STS/IV 23-marzo-2011 (recurso 3/2010 ) desestimó la demanda de las asociaciones empresariales, y en la que se descarta la aplicación del Estatuto Marco a los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública en Cataluña. Esta sentencia produce los efectos de cosa juzgada sobre los pleitos individuales en los que se reclamaba el abono de las horas de guardia, al menos, conforme al valor de la hora ordinaria, siendo de resaltar que el actual procedimiento quedó paralizado a la espera de la resolución de dicho conflicto, asumiendo las consecuencias de su resolución, por lo que la cuestión ahora planteada ya había sido zanjada. Y nada semejante acontece en la de contraste, que como se ha indicado se dicta en un proceso de impugnación de convenio colectivo en la comunidad Valenciana, sin que por tanto se analice el efecto de la cosa juzgada, ni consten antecedentes conflictos ni unos precedentes judiciales, como sucede en la recurrida, debatiéndose, por primera vez la cuestión. Por otra parte, en la situación del Consorcio recurrente, tal y como se recuerda en nuestra STS/IV 23-marzo-2011 antes citada, el propio Convenio remite como norma de regulación supletoria al ET y no a la Ley 55/2003, pese a que ésta estaba ya vigente, declarándose, asimismo, que la regulación en esta materia del XHUP es más beneficiosa y nada semejante se acredita en la sentencia alegada como contradictoria, en la que la razón de decidir y de considerar aplicable el Estatuto Marco es que resulta de aplicación la DA 2ª del Estatuto Marco, por producirse -hay que entender-que concurren las condiciones alternativas exigidas por ésta, esto es, que la materia no aparece regulada en el convenio aplicable, ó que la regulación del Estatuto Marco resulte mas beneficiosa que la del Convenio comparado.

6. - Por ello, procede desestimar el recurso planteado por la Entidad empleadora (" Fundaciò Mossèn Miquel Costa- Hospital de Palamós ") al no existir la contradicción alegada.

1.- También la sentencia de suplicación ahora cuestionada ( STSJ/Cataluña 29-julio-2013 -rollo 6714/2012 ) se ha recurrido en casación unificadora por la parte actora, aportando como sentencias contradictorias: a) para el que pudiera configurarse como motivo previo o procesal (revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia en suplicación sin que exista prueba documental hábil para tal fin), la STSJ/La Rioja 30-mayo-2006 (rollo 193/2016 ); b) para el que podríamos entender como primer motivo de fondo del recurso, la STSJ/Cataluña 8-octubre-2012 (rollo 1017/2012 ); c) para el configurable como segundo motivo (determinación de los conceptos salariales que ha de incorporar el cálculo del precio de la hora ordinaria y del tratamiento que ha darse a los conceptos vinculados a la concurrencia de determinadas circunstancias en la realización del trabajo), la STSJ/Cataluña 23-marzo-2009 (rollo 21/2008 ); y d) para el configurable como tercer motivo (procedencia o no de compensar las cantidades acreditadas en concepto de horas extra, con las abonadas por otros conceptos salariales) la STS/IV 24-julio-2006 (rcud 1570/2005 ).

2. - Con respecto al motivo calificable de procesal, no concurre el requisito o presupuesto de contradicción exigido por el art. 219.1 LRJS para viabilizar el recurso de casación unificadora, puesto que, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste para decidir sobre la procedencia de la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia por parte de la Sala de suplicación se aplica la misma doctrina jurisprudencial, la configurada por numerosa jurisprudencia de esta Sala de casación, por lo que aplicándose en ambas sentencias la misma doctrina no cabe apreciar contradicción alguna y el motivo debe desestimarse.

1.- Para el primer motivo de fondo aporta la parte trabajadora recurrente la STSJ/Cataluña 8-octubre-2012 (rollo 1017/2012 ). La citada sentencia desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la " Corporació Sanitaria Parc Taulí " contra la sentencia de instancia. Tal y como resulta de dicha sentencia, los actores vienen prestando servicios para la demandada, que tiene la condición de hospital concertado, integrado en la Red Hospitalaria de Utilización Pública - XHUP-, habiendo suscrito un acuerdo con los representantes de los trabajadores que se aplica desde 2004, por el que se establece el valor de la guardia mejorado respecto al convenio, fijando un número de cuatro horas de jornada de planta por cada módulo de guardia en día laborable, que se abonan pero no se realizan. Les es aplicable el Convenio Colectivo de la XHUP para los años 2005-2008, en situación de prórroga. Los actores han realizado las horas de guardia médica que constan probados y han sido retribuidas con el valor de la hora ordinaria, hora de planta, descontando los " complementos de atención continuada " y compensación " day off " La sentencia analiza si en la determinación de la hora ordinaria de trabajo se ha de integrar el complemento de atención continuada, cuestión a la que da una respuesta afirmativa. Considera que la naturaleza del ese complemento controvertido es la de un concepto retributivo estrictamente salarial, que compensa la disposición a realizar horas extraordinarias -y no las concretas circunstancias en que estas se realicen- por lo que se debe incluir en la determinación del precio de la hora ordinaria. Por otra parte, respecto a si del valor de la hora ordinaria se han de excluir las cuatro horas que no se trabajan y se abonan en la jornada posterior a la guardia, el " day off ", razona que dicha cuestión podrá ser objeto de debate en relación al cómputo de la jornada, en su caso, pero no tiene incidencia en la fijación de la hora ordinaria, sino que lo podrá tener en la determinación, en su caso, de las horas extraordinarias y su hipotética compensación, en un aspecto que no es objeto de la presente litis.

2. - Entre las sentencias comparadas concurren las identidades exigidas por el art. 219.1 LRJS , habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. Sin que sea obstáculo a ello que el criterio sentado en la sentencia de contraste haya sido cambiado por la sentencia dictada en Sala General por la misma Sala de lo Social del TSJ/Cataluña de 10-abril-2013 . A este respecto hay que señalar que es irrelevante, a efectos de la contradicción, que el criterio sentado en una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia haya sido abandonado y sustituido por un nuevo criterio ya que, tal y como resulta de los arts. 219 y 221 LRJS , tal requisito no se exige, sino únicamente que la sentencia haya ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

3. - Cumplidos los requisitos de los arts. 219.1 y 224 LRJS , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- Lo anterior es suficiente para entrar a conocer de la dos únicas cuestiones suscitadas esencialmente en el presente recurso por la parte actora, pues, como se destaca en la STS/IV 2-octubre-2014 (rcud 1642/2013 ), recaída en un supuesto análogo, en realidad en tal recurso se aprecia una artificial descomposición de la controversia, aportándose tres sentencias de referencia. No obstante se hará referencia a las mismas, para descartar la existencia de contradicción.

2. - Para el configurable como segundo motivo se invoca como contradictoria la STSJ/Cataluña 23-marzo-2009 (rollo 21/2008 ), que resuelve sobre el valor hora ordinaria y hora extraordinaria en un colectivo de trabajadores de una empresa de ferrocarriles metropolitanos, pero dejando aparte la analogía que puedan albergar los conflictos de los distintos colectivos profesionales respecto al cálculo del valor de tales horas, las singularidades respecto al caso resuelto en la sentencia ahora recurrida, hacen imposible la comparación, por lo que no cabe entenderlas contradictorias en los términos exigidos en el art. 219.1 LRJS .

3. - Para el configurable como tercer motivo del recurso aporta la STS/IV 24-julio-2006 (recurso 1570/2005 ). Consta en dicha sentencia que el actor ha prestado servicios para la empresa demandada, con la categoría de jefe de sector, abonándosele, entre sus retribuciones salariales, un complemento de disponibilidad y un abono gerencial. La sentencia entendió que: " Ahora bien, el hecho de que la retribución de las horas extras no sea compensable, no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar; siempre, claro está, que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo ( art. 34-2 del ET ) como con el montante de la retribución ( art. 35-1 del ET ). Y este tipo especial de remuneración de las horas extraordinarias, mediante el pago por la empresa de una cantidad igual o parecida todos los meses, podrá establecerse válidamente (siempre, repetimos, que se respeten esos límites legales) tanto en aquellos casos en que el empleado se compromete a realizar cada día un exceso de jornada determinado y concreto, siendo esa especial remuneración la compensación económica de ese exceso determinado que el mismo realiza de modo regular y diario; como en aquellos otros supuestos en los que el trabajo extraordinario no se efectúa de esa forma regular, sino de modo variable y cambiante, lo que supone que hay días en los que el empleado no supera el tiempo de trabajo de la jornada ordinaria, y otros en que sí lo supera. En estos últimos casos los pactos referidos producen el efecto de obligar al trabajador a realizar las horas extraordinarias que las condiciones del trabajo impongan, y que el precio que por ellas va a recibir dicho trabajador será la cantidad mensual fija referida, a pesar de que el número de horas extras realizadas por él en cada mes, pueda ser muy diferente; e incluso puede haber meses en que no realice ningún trabajo en tiempo extra, lo que no le privará de percibir la cantidad genérica pactada a tal objeto ". Continua razonando que para poder afirmar que existen esos pactos sobre retribución genérica de las horas extraordinarias es necesario que la existencia y realidad de los mismos haya quedado acreditada con total claridad y evidencia, debiendo tenerse en cuenta que estos pactos son excepciones al sistema general y ordinario de remuneración de las horas extras, por lo que no habiendo acreditado la demandada que los citados complementos y bono gerencial tuviesen por objeto retribuir las horas extraordinarias, es por lo que la empresa adeuda las horas extraordinarias reclamadas por el actor. Por lo expuesto, cabe concluir que entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el art. 219.1 LRJS . En efecto, en la sentencia de contraste se examina si el complemento de disponibilidad y el abono gerencial percibidos por el actor constituyen un pacto sobre retribución de horas extras, que fija una cantidad de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que el trabajador se compromete a efectuar, concluyendo que no se ha acreditado que dichos complementos tuvieran por objeto retribuir las horas extras. Dicha cuestión no se plantea en la sentencia recurrida, que examina si un determinado complemento ha de incluirse o no para el cálculo del importe de las horas de guardia, que superan las 1826Ž27 horas anuales, realizadas por los actores.

1.- Los trabajadores recurrentes alegan infracción, entre otros, de los arts. 26.5 , 35.1 y 82 ET y del art. 34.1 del Convenio colectivo aplicable.

2. - Respecto a la inclusión o no del complemento de atención continuada en el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, se ha pronunciado esta Sala en la STS/IV 7-octubre-2014 (rcud 1719/2013 ), -- con doctrina idéntica a la contenida, entre otras, en las SSTS/IV 2-octubre-2014 (rcud 1642/2013 ), 2-octubre-2014 (rcud 1641/2013 ), 7-octubre-2014 (rcud 2283/2013 ), 7-octubre-2014 (rcud 1634/2013 ), 7-octubre-2014 (rcud 1719/2013 ), 8-octubre-2014 (rcud 1933/2013 ), 21- octubre-2014 (rcud 1636/2013 ), 17-noviembre-2014 (rcud 711/2014 ), 1-diciembre-2014 (rcud 2016/2013 ), 2-marzo-2015 (rcud 709/2014 ) o 3-marzo-2015 (rcud 794/2014 ) --, con el siguiente razonamiento:

   Esta Sala IV/TS, se ha pronunciado en diversas ocasiones en cuestiones relacionadas con la ahora debatida, en resoluciones citadas tanto por las sentencias confrontadas cuanto por los litigantes, que interesa recordar de forma muy sumaria:

   a.- Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-2-2006, (Rec 665/04 ) dictada en Sala General, que declara que las horas que excedan de las 1826,27 horas anuales son extraordinarias y deben retribuirse con el valor mínimo establecido en el art. 35 ET , pudiendo retribuirse conforme a los valores de convenio tan sólo las comprendidas entre la jornada convencional y la máxima de 1.826,27 horas.

   b.- Sentencia del Tribunal Supremo de 28-02-2011 que desestima el recurso de las patronales del sector XHUP, declara la nulidad del art 37.11º de VII Convenio de la XHUP estableciendo que la suma de la jornada ordinaria más la complementaria de atención continuada exigible es de 2.187 horas anuales, no 2.290 horas anuales.

   c.- Sentencia del Tribunal Supremo de 23-3-2011 , confirmatoria de la del TSJ de Cataluña de 19/10/2009 , y en la que se declara que sigue siendo de plena aplicación el art. 35 del ET y la doctrina de la Sala IV pues dicho precepto no ha podido ser afectado en ninguna medida por el Estatuto Marco del Personal Sanitario, dada la inaplicabilidad de éste último a la regulación que nos ocupa. Rechaza la aplicabilidad de la Ley 55/2003 al personal de la XHUP en materia de jornada y descansos, por cuanto no concurren las condiciones que fija la DA 2ª, a saber, ausencia de regulación específica en el convenio colectivo o que la regulación del Estatuto Marco sea más beneficiosa que la del convenio, concluyendo la Sala IV que la regulación en esta materia del Convenio de la XHUP es más favorable o más beneficiosa que la del Estatuto Marco, descartando la aplicabilidad de éste.

   Sin embargo, pese a las múltiples ocasiones en que hemos debido abordar problemas relacionados con la remuneración de este colectivo, la cuestión ahora abordada no ha recibido respuesta expresa.

   El complemento convencional de atención continuada, está regulado en el art.34.1 del Convenio Colectivo aplicable, referido al "Complemento para la atención continuada", que refiere que: 1.- Lo perciben proporcionalmente aquellos facultativos/vas que -además de su jornada ordinaria- realizan jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física). 2.- Para devengar el complemento, además, ha de prestarse actividad en cantidad igual o superior al 75% de la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible. 3.- El importe completo lo perciben quienes en el año natural anterior han llevado a cabo la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible. 4.- La correspondiente cuantía se percibe una sola vez al año dentro del primer trimestre natural 5.- Estas "guardias de presencia" incluyen "todas aquellas horas que se realizan fuera de la jornada pactada como consecuencia de programaciones para la cobertura de eventualidades urgentes. 6.- La jornada complementaria de atención continuada (guardias) queda excluida de la jornada máxima legal y exceptuada del régimen de horas extraordinarias. 7.- La regulación afirma basarse en la Directiva 93/104/CE, en el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de septiembre de 2001 y en el régimen jurídico de jornada regulado por el Estatuto Marco que ha traspuesto la mencionada Directiva al sector sanitario.

   La parte actora considera que la práctica empresarial introducida (admitida por la STSJ recurrida) es una reacción frente a la STS de 23 de marzo de 2011 con la que se burla la definición del precio de la hora de guardia física al no haber prosperado su intento de reducirla ya que con anterioridad no se había practicado deducción del complemento respecto al importe total. Asimismo señala que esta doctrina dejaría sin efecto el acuerdo que traduce el citado artículo 34 del Convenio pues se percibiría igual cantidad con jornada entera o parcial y con independencia del número de horas realizadas, cuando la sentencia recurrida analiza el complemento, partiendo de que el mismo solo puede ser percibido por quienes realicen al menos el 75% de la máxima jornada de atención continuada y que dicho máximo exigible es de 449 horas anuales (2.107-1688) y un 75% es de 374,25 llega a la conclusión de que el complemento no es un plus salarial que compense la "disponibilidad" a realizar las horas de guardia sino que es un complemento específico por la efectiva realización de las guardias de presencia física, pero no en cualquier número sino en cuanto igualen o superen el 75% del máximo exigible, viniendo el complemento a incrementar el importe de la hora dedicada a la guardia de presencia física, afirmando con valor de hecho probado si bien en la fundamentación jurídica que los facultativos que han cubierto esa jornada del 75% o el máximo han percibido esas horas de guardia en un importe superior al que figura en nómina con esa denominación.

   Por el contrario, la demandada interesa la retribución acumulativa de complemento y horas realizadas en jornada complementaria de guardias de presencia física.

   2.- La solución del presente supuesto pasa por interpretar las previsiones del convenio colectivo aplicable.

   Conforme a reiterada y consolidada jurisprudencia, resumida por SSTS 15 septiembre 2009 (rec. 78/200 ) o 5 junio 2012 (rec. 71/2011 ), la interpretación de los convenios colectivos debe mezclar técnicas propias de las normas con las de los contratos, debiendo tomarse muy en cuenta el criterio del juzgador de instancia. En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes.

   La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual" Por ello, se hace imprescindible proceder a una interpretación acerca del significado, finalidad y funcionalidad del reiterado complemento de atención continuada, regulado por el artículo 34 del Convenio colectivo para la XHUP. Su literalidad nos proporciona la noción de un elemento añadido a la retribución, "complemento", junto a otros dos, de atención programada y de adscripción al SIPDP. La denominación del complemento de atención continuado refiere a la estructura legal del salario, que distingue ( art. 26 ET ) entre el base y sus complementos (de cantidad, de calidad, personales). Estos complementos compensan determinadas cualidades personales, un específico gravamen en las tareas realizadas, su mayor cantidad o calidad, el rendimiento especial, etc. Si se establece un complemento, por tanto, es porque se desea sumar una partida retributiva a la genéricamente dirigida a servir como contraprestación de la nuda actividad prestada. Por otro lado, el fin pretendido por el complemento es el de compensar la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo adicional del mismo trabajador. Propiamente no es un plus que remunere la exclusividad o la disponibilidad, sino el que así haya sucedido de manera efectiva, puesto que solo se devenga en función de lo que ha sucedido en el pasado.

   En consecuencia, el complemento, se separa de la material prestación de cada hora extra; no puede asimilarse al régimen aplicado por realizar la guardia por la noche, en festivo, o con otras circunstancias que la tornen más gravosa; retribuye un mayor esfuerzo y dedicación en la prestación del servicio de guardia presencial por parte de los facultativos médicos, cual es realizar el 75% o más de la máxima jornada complementaria de atención continuada de 499 horas anuales La peculiar naturaleza del complemento, en suma, conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios.

   El complemento cuestionado no está fijado en atención el número de horas en el servicio de guardia, sino como cantidad a percibir cuando se supera un porcentaje total que, además, habrá de hacerse en cómputo anual y, por ello, no se devenga mes a mes en atención al tiempo de prestación del servicio.

   3.- Por cuanto antecede, ha de estimarse que la buena doctrina se contiene en la sentencia referencial seguida por la de instancia, pues la recurrida erróneamente - conforme al texto convencional- viene a equiparar dos situaciones diferentes en detrimento de quienes, por una mayor atención al servicio de guardia, hayan sido acreedores del complemento. La reducción que se lleva a cabo en la sentencia suprime en definitiva el derecho al complemento, puesto que el descuento final provoca que la única diferencia entre quienes reúnen las condiciones del mismo y los que no las cumplen estará en el modo de devengo de su salario. Así, a quienes hayan superado los mínimos establecidos para el complemento, su percepción en el primer trimestre del año provocará una reducción del salario a lucrar por las guardias posteriores. Sería ésta una patológica compensación respecto de un complemento que obedece a servicios prestados en la anualidad anterior. Sin embargo, aquéllos que no devengaron el complemento, percibirían íntegro el importe de las horas de guardia

   .

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, procede la estimación de este motivo del recurso, estableciendo que para el cálculo de la cantidad que se ha de abonar a los facultativos, en concepto de guardias de presencia -horas de guardia que excedan de 1826Ž27 h/anuales- ha de partirse del precio de la hora ordinaria -hora de planta- sin deducir lo abonado por la empresa en concepto de complemento de atención continuada.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación unificadora formulado por la Entidad empleadora (" Fundaciò Mossèn Miquel Costa- Hospital de Palamós "), con costas ( art. 235.1 LRJS ); y estimar el recurso de igual clase interpuesto por el Sindicato "Metges de Catalunya", actuando en nombre y representación de los trabajadores afiliados, casando y anulando la sentencia de suplicación impugnada, y resolviendo el debate suscitado en suplicación desestimar igualmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, sin costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.