ATS 290/2015, 5 de Febrero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 10/2011 , dimanante del Sumario 1/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia, con fecha 11 de septiembre de 2013 , con el fallo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Clara y a Delia , autoras criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y a cada una de ellas las penas de tres años y un día de prisión e inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 25.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de prisión en caso de impago, y a Andrés , Flor , Balbino , Bernardo y Casiano como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de cuatro años seis meses y un día de prisión (sic) e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 30.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de prisión en caso de impago e imponiéndoles el pago de las costas procesales por séptimas partes iguales."

Contra dicha sentencia, se interpusieron los cuatro recursos de casación siguientes:

1) Por Andrés , a través de la Procuradora de los Tribunales Dña. Esperanza Álvaro Mateo, articulado en los dos motivos siguientes: infracción de ley e infracción de precepto constitucional.

2) Por Balbino a través del Procurador de los Tribunales D. Silvino González Moreno, articulado en los tres motivos siguientes: dos por infracción de precepto constitucional y uno por infracción de ley.

3) Por Bernardo a través de la Procurador de los Tribunales Dña. María Jesús Bejarano Sánchez, articulado en los dos motivos siguientes: infracción de precepto constitucional e infracción de ley.

4) Por Casiano a través del Procurador de los Tribunales D. Silvino González Moreno, articulado en un único motivo por infracción de precepto constitucional.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los cuatro recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . En el segundo motivo del recurso, se invoca la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24 de la CE .

1. El recurrente interpone dos motivos casacionales distintos, en los que alega indefensión como consecuencia de la no suspensión del acto de juicio ante la incomparecencia del imputado Francis John Zed y que su reconocimiento de los hechos en el transcurso del juicio, se produjo de manera forzada ante la incomparecencia de dicho imputado. Los dos motivos están vinculados entre sí porque los dos rebaten la sentencia de conformidad. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. Esta Sala ha declarado, como criterio general, que las sentencias dictadas por conformidad o cuando el acusado reconoce los hechos por los que viene siendo acusado, no admiten la impugnación casacional, sobre la base de que la conformidad o el reconocimiento de los hechos del acusado con la acusación, garantizada y avalada por su Letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear ante el Tribunal de casación las cuestiones fácticas y jurídicas que se han aceptado. Las razones de fondo que subyacen en esta consideración pueden concretarse en tres ( SSTS. 12.7.2006 , 6.4.2001 y 2.1.2001 ): 1) El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente sin oposición y con el asesoramiento jurídico necesario. 2) El principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla «pacta sunt servanda»; que se conculcaría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado. 3) Las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad ( STS 960/2007 29 Noviembre , y 122/1997 4 febrero ). De tal principio general de irrecurribilidad se excepcionan aquellos supuestos en los que la conformidad ha sido dictada sin las exigencias previstas en la ley para la misma, esto es, en los supuestos de vicio en la prestación del consentimiento o su falta de realización por el acusado y su Letrado y cuando el Tribunal de instancia, no obstante la conformidad, realiza una distinta subsunción o impone una pena mayor a la conformada.

3. En el supuesto de autos, el acusado Andrés se adhirió al escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, una vez modificadas por éste tras la práctica de la prueba. Y así consta en el acta del Juicio Oral firmada por su letrado, sin que pueda apreciarse en la misma, circunstancia o incidente del que pueda desprenderse que el acusado no comprendió el alcance que el reconocimiento de los hechos podía tener. Por tanto, dicho reconocimiento de hecho con la subsiguiente adhesión al escrito del Ministerio Fiscal, fue tenido en cuenta correctamente por la Sala de instancia para condenar al recurrente con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de 4 años, 3 meses y un día de prisión.

En relación a la incomparecencia del imputado Francis John Zed, consta que se encontraba en busca y captura, aunque todavía no se le había declarado en rebeldía. La Sala de instancia de forma acertada, no consideró necesaria su comparecencia para no dilatar más el enjuiciamiento del resto de imputados, sin que ello pueda causar indefensión a este recurrente por la hipótesis de que el incomparecido declarara a favor de su exculpación.

Por ello, hemos de entender que no cabe discutir en casación las cuestiones que ahora en el recurso se plantea en relación a la posible indefensión que le ha causado la incomparecencia del imputado citado y su propia confesión de los hechos unida a la adhesión al escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Balbino

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24 de la CE .

1. Según el recurrente, se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías por no haber tenido lugar la audición de las grabaciones de las conversaciones en el acto de juicio, o la lectura de las transcripciones. Por ello dichas conversaciones no pueden ser tenidas en cuenta como prueba de cargo y no existe prueba suficiente que acredite su participación en los hechos que se le imputan. Finalmente, alega que se han producido dilaciones indebidas en la instrucción de la causa; periodo en el que se ha encontrado privado de libertad.

2. La SSTC 76/2000, de 27 de marzo o 26/2010 de 27 de abril exponen que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 122/2000, de 16 de mayo ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 8). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa.

   Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS nº 512/2008 de 17-7 , la nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

   El concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias nº 32/2004, de 22 de enero y nº 322/2004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

3. En el caso que nos ocupa, la defensa cuestiona la identidad de voces en las grabaciones de las conversaciones telefónicas, al inicio de las sesiones del acto de juicio, no habiendo solicitado durante la instrucción la prueba pericial para la identidad de las voces, porque reconoció de forma implícita su autenticidad. La lectura de las transcripciones fue renunciada por todos los recurrentes. Por tanto, como expone la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero, las conversaciones mantenidas por este recurrente sí constituyen prueba válida a tener en cuenta para considerar probado que se dedicaba junto con el resto de acusados, a la distribución de sustancias estupefacientes.

   Consta probado, que el día 8 de noviembre de 2010 se procedió a la detención de este recurrente, así como a la entrada y registro, previa autorización judicial, de su domicilio sito en la C/ Presidente Alvear, 13 de Las Palmas de Gran Canaria; y al que se accedió haciendo uso de las llaves que portaba el procesado en el momento de su detención, en el que se hallaron 12.150 euros, 4 terminales de telefonía móvil y dos balanzas de precisión, fruto y destinadas a la distribución de sustancias estupefacientes.

   Para la Sala de instancia, el recurrente se dedicaba a esta ilícita actividad, con base en los siguientes elementos probatorios:

   - La declaración de los agentes de policía que participaron en la entrada y registro en su domicilio e incautaron una gran cantidad de dinero en efectivo, 4 teléfonos y dos balanzas. Los agentes declararon que en ningún momento el acusado les negó que ese fuera su domicilio. Es más en el momento de la práctica de la diligencia, el recurrente entregó las llaves de este domicilio y se encontró en el interior su permiso de residencia.

   - Las conversaciones telefónicas mantenidas con otro acusado, Bernardo , conocido como " Tirantes ", en las que se refieren claramente a la llegada de sustancias, así como el pago a terceras personas que trabajaban para él.

   En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado se dedicaba junto al resto de coimputados a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, teniendo en cuenta la posesión de dos balanzas para el pesaje de las sustancias, 4 teléfonos móviles desde los que se grabaron las conversaciones y la gran cantidad de dinero en efectivo procedente de la citada venta.

   Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   En relación a las dilaciones indebidas alegadas, el recurrente se refiere al periodo en que estuvo en prisión provisional, prorrogado por otros autos en dos ocasiones. No solicitó en su escrito de conclusiones la atenuante de dilaciones indebidas, pero considera que la instrucción no era compleja y que el tiempo dedicado a la instrucción fue excesivo. Sin embargo, no puede considerarse que haya existido una demora irrazonable o desproporcionada en relación a la complejidad de esta causa, con 7 personas acusadas y una en busca y captura. Esta circunstancia supone una pluralidad de notificaciones, nombramientos de representantes técnicos y procesales que dificultan la rapidez en la tramitación, sin que por ello se pueda entender vulnerado el derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Según el recurrente, la sentencia es contradictoria porque en el fallo recoge una pena de 4 años, 6 meses y un día de prisión, y en el Fundamento Jurídico Sexto sobre la determinación de la pena, expone: "A Flor , Andrés , Bernardo , Casiano y Balbino , a cada uno de ellos, las penas de cuatro años tres meses y un día de prisión y multa de 35.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco de prisión (sic) en caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena".

   En segundo lugar, considera que la sentencia adolece de una falta de motivación suficiente.

2. El error material, sin transcendencia jurídica, supone la existencia de una simple equivocación, por acción u omisión, fácilmente demostrable, que puede darse en cualquier clase de documento o acto judicial, inclusive en las sentencias (precisamente estas son las que han propiciado declaraciones jurisprudenciales al respecto), error que, sin definir cuestiones de fondo, sean jurídicosustantivas o jurídicoprocesales, afectan a la materialidad formal de la extensión o redacción del referido documento o acto ( STS 8-10-99 ). Al tratarse de un error material manifiesto que puede corregirse, incluso de oficio, en cualquier momento ( art. 267.2º de la L.O.P.J ). ( STS 20-6-2001 ).

   El deber judicial de motivar las sentencias es una garantía esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que entronca simultáneamente con el sistema de recursos establecido por la ley -a fin de que el Tribunal "ad quem" pueda conocer las razones que ha tenido el órgano "a quo" para dictar las resoluciones sometidas a la censura de aquél-, con el sometimiento de los Jueces al imperio de la ley, que proclama el art. 117.1 CE , y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizada por el art. 9.3 CE . Una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva la constituye, por tanto, el dictado de resoluciones judiciales con una motivación que el Tribunal Constitucional ha calificado reiteradamente como «suficiente». Suficiente para dar una explicación satisfactoria a las partes (acusadoras y acusadas), quitando o dando razones fundadamente, y también para posibilitar el control de los órganos judiciales encargados de resolver los recursos que el ordenamiento jurídico diseña para verificar la corrección o incorrección en derecho del fallo dictado en la instancia (por todas, STS nº 1.199/2006, de 11 de diciembre ).

3. En el caso que nos ocupa, la circunstancia a que hace referencia el recurrente, parece que no es más que un mero error material a subsanar, en su caso, por el Tribunal de instancia. Del contenido de la sentencia, se desprende claramente que la pena que la Sala de instancia impone al recurrente es la misma que para los acusados que mostraron su conformidad con el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, es decir, 4 años, 3 meses y 1 día de prisión y con la responsabilidad personal por impago de 5 días de prisión. Así lo dice expresamente la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Sexto, donde consta que la Sala de instancia va a transcribir la petición de pena obrante en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal. Pues bien, una vez analizado dicho escrito que consta anexo al acta de juicio, se comprueba que la petición del Fiscal es de 4 años, 3 meses y un día de prisión. Por tanto, no es más que un error material que no genera ninguna indefensión.

   En relación a la falta de motivación de la resolución en lo relativo al encaje de su conducta en el delito contra la salud pública del que se le acusa, tanto el relato fáctico como la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida es lo suficientemente clara y completa, como para aseverar que no hay carencia motivadora alguna. De las conversaciones telefónicas mantenidas con otros recurrentes y del hallazgo en su domicilio de dinero, 4 teléfonos y útiles para el pesaje de la sustancia, se desprende que el acusado se dedica a la distribución de sustancias estupefacientes; conducta incardinable en el tipo del art. 368 del CP . Lo que el recurrente alega, más que falta de motivación de la sentencia, es una interpretación diferente de la prueba practicada.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por aplicación indebida de los arts. 368 y 374 del CP .

El recurrente alega de forma reiterada que no existe prueba suficiente que acredite su participación en los hechos que se le imputan, volviendo a realizar un análisis de la prueba practicada, cuestión que ha sido analizada y resuelta en el Fundamento Segundo de esta resolución al que nos remitimos.

RECURSO INTERPUESTO POR Casiano

En el motivo único de este recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE y art. 53 de la CE .

1. Según el recurrente, la valoración de la prueba que realiza la Sala de instancia es objetable desde la perspectiva de la racionalidad y la congruencia. De las pruebas practicadas no queda acreditado que sea autor del delito que se le imputa. Concretamente se refiere a la invalidez de las conversaciones telefónicas que le incriminan.

2. Nos remitimos al apartado B) del Fundamento Segundo de esta resolución.

3. En el caso que nos ocupa, para la Sala de instancia, ha quedado acreditado que el recurrente Casiano , también conocido como Gamba , intervino en una operación consistente en el transporte por vía aérea de droga que llevaba en el interior de su cuerpo, la acusada Clara , quien fue detenida en el aeropuerto de Las Palmas procedente de Fuerteventura, con 203,8 gramos de cocaína con una riqueza de 63,01%; sustancia que le había sido entregada en Madrid por el procesado Bernardo .

La participación del recurrente se basa en los siguientes elementos probatorios:

- Las conversaciones telefónicas existentes con su hermano Bernardo , de las que se infiere una colaboración activa en los envíos de cocaína interceptados en el aeropuerto de Las Palmas procedentes de Fuerteventura. Existen conversaciones en las que el recurrente alerta a su hermano que algo está yendo mal, que vaya a casa de la mujer y se deshaga de todo. En otras conversaciones con su hermano se puede deducir claramente que es él el que se encarga de contratar a las mujeres que van a transportar la droga en el cuerpo.

En relación a lo que consta en el desarrollo del recurso sobre la validez de las conversaciones telefónicas ante la falta de audición de las mismas y la lectura de las transcripciones, nos remitimos al Fundamento Segundo donde ya ha sido analizada esta cuestión.

- En segundo lugar, la prueba documental, consistente en el informe de vida laboral obrante al folio 1051, en el que consta que el recurrente carecía de trabajo remunerado desde el 8 de enero de 2009, por lo que se desconoce, no solo sus medios para subsistir, sino el origen de los 75 euros que portaba en el momento de su detención.

Partiendo de todos estos datos, la Sala de instancia llega a la conclusión lógica de que el recurrente se dedicaba junto con el resto de acusados, a la distribución de cocaína utilizando para ello a mujeres que la transportaban en su cuerpo.

En conclusión, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Bernardo

En el motivo primero del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En el motivo segundo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por vulneración del art. 789.3º de la LECRIM .

En los dos motivos del recurso, el recurrente alega que se infringe el principio acusatorio al condenarle a la pena de 4 años, 6 meses y un día de prisión, cuando el Fiscal solicitó la pena de 4 años, 3 meses y un día de prisión.

La alegación de este recurrente ya ha sido analizada y resuelta en el Fundamento Tercero de esta resolución.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: