SAP Santa Cruz de Tenerife 389/2014, 8 de Octubre de 2014
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES |
| ECLI | ES:APTF:2014:2238 |
| Número de Recurso | 608/2014 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIA DELITO |
| Número de Resolución | 389/2014 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres. PRESIDENTE. D. Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente ) MAGISTRADOS: Dº
José Félix MOTA BELLO Dº Fernándo PAREDES SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife a ocho de octubre de 2014
Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación 608/2014 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis en el Procedimiento Abreviado 12/2012, habiendo sido partes, como apelante, la mercantil Frutas y Verduras Lalo S.L. representada por el Procuradora Sra. Ezquerra y asistida de la Letrada Dª Teresa Febles Barroso y de otra, como apelado, Dº Roque
, representado por el Procurador Sr. Obón Frutos y asistido del Letrado Dº Ricardo Ruiz Arcos, siendo responsable civil subsidiario la mercantil Provehotel S.L., con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Penal nº Seis de Santa Cruz de Tenerife en el P.A. de referencia, se dictó sentencia con fecha de 6/04/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo absolver y absuelvo a Roque DEL DELITO de ALZAMIENTO DE BIENES del que venía siendo acusado declarando las costas de oficio."
En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: "UNICO.-Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que desde fecha no exactamente determinada, pero en todo caso durante los años que van del 2002 al 2005, el acusado Roque, con D.N.I. nº NUM000, mayor de edad como nacido el día 13/12/1951, sin antecedentes penales, en su calidad administrador único de la entidad mercantil PROVEHOTEL S.L, mantuvo una relación comercial con la entidad mercantil FRUTAS Y VERDURAS LALO S.L., comprando mercancía a la misma por valor de 147.180,02 euros, y girando para su pago diversos pagarés, de los que consta impagado el nº NUM001 por valor de 5121 euros con gastos de 102,42 euros.
La entidad mercantil FRUTAS Y VERDURAS LALO S.L. procedió el día 11/09/2007 a presentar demanda sobre reclamación de cantidad ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con nº de autos Juicio Ordinario nº 1042/07, demanda que se admitió a trámite en virtud de Auto de fecha 16/10/2007; y una vez que el Servicio Común de notificaciones de Santa Cruz de Tenerife, acudió al domicilio social de la entidad PROVEHOTEL S.L. para notificarle la demanda al demandado, se encontró que en dicho lugar operaba la entidad mercantil "MERCAHOTELERA CANARIAS S.L.", provista del CIF nº B- 38885422, creada a finales del año 2006, ejerciendo la misma actividad comercial que desarrolló aquella otra, esto es comercio al por mayor de frutas y verduras, resultando ser administrador de la nueva empresa Don Alonso
, hijo del imputado."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la mercantil Frutas y Verduras Lalo S.L., mediante escrito de 21 de mayo el cual una vez admitido y conferido el traslado a las demás partes, adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal mediante informe de 30 de junio de 2014 y siendo impugnado por la representación del Sr. Roque por escrito, elevándose a este Tribunal el pasado 2 de julio de 2014, formándose rollo y señalándose el día de la fecha la deliberación, votación y fallo la vez que se designaba ponencia por diligencia.
Por Providencia de 25 de septiembre se acordó la celebración de la vista que tuvo lugar el día 2 de octubre, oyéndose al acusado, con el resultado obrante en las actuaciones.
Se han cumplido las prescripciones legales. II- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados y se añade que " El acusado continuó la explotación del negocio con esta nueva empresa, utilizando al hijo que trabajaba con él, desarrollando la actividad en el mismo local, con la maquinaria, empleados, mismo número de teléfono y fax, así como con la misma clientela, dando apariencia de ser dos empresas distintas, con conocimiento de que con ello se frustraba el derecho de cobro del acreedor".
Fundamentan la recurrente, la mercantil Frutas y Verduras Lalo S.L., su impugnación planteada frente la sentencia que absuelve al denunciado, Sr. Roque, del delito de alzamiento de bienes, al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim, alegando la infracción de precepto penal por indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 257.1.1 º y 2º C.P ., estimando que existió ocultación patrimonial en perjuicio de los acreedores, y en concreto se impidió una posible actividad de ejecución pues de hecho el acusado hizo desaparecer su sociedad y el hijo constituyó una sociedad que siguió explotando el mismo negocio y en el mismo lugar, al que aquél le había cedido sus activos con conocimiento de la existencia de deudas y del perjuicio que para los acreedores iba a conllevar dicha actuación, al impedir el cobro de aquellas y en consecuencia procede dictar una sentencia condenatoria.
A la vista de estos argumentos, este Tribunal ha examinado los antecedentes del caso, los fundamentos de la sentencia y ante la posibilidad de una revisión del juicio de culpabilidad del acusado, señaló vista pública del recurso de apelación, con citación del acusado, posibilitando su audiencia, lo que así se hizo efectiva, explicando éste ante Tribunal, en el ejercicio del derecho a la última palabra, que antes las dificultades económicas por las que venía atravesando su empresa su hijo decidió hacerse cargo de la misma, abonando los las rentas no satisfechas del local, e insistiendo que a él no le notificaron la existencia de la deuda que se reclama.
No desconoce este Tribunal las dificultades de estimar un recurso que contiene una pretensión de condena cuando nos encontramos con una sentencia absolutoria, pues debe tenerse presente la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida desde la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre, (FFJJ 10 y
11), que viene reiterándose en otras muchas, en las SSTC 28/2008, de 11 de febrero (FJ 2 ), 64/2008, de 26 de mayo (FJ 3 ) y 115/2008, de 29 de septiembre (FJ 1), y finalmente en la STC 46/2011, asumida igualmente por el TS ( vid S. nº 998/2011, de 29 de septiembre, Fjco 7º y la nº 21020/2012, de 20 de diciembre que cita la línea jurisprudencial que marca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto a las garantías exigibles cuando se pretende modificar en casación las sentencias absolutorias o agravar las condenas por cuestiones de hecho aludiendo a la la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España, examinó el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional, y en las SSTS. 970/2013 de 18.12, 176/2013 de 13.3, 896/2012 de 21.11, 236/2012 de 22.3 ), de acuerdo con la cual, el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que además que dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, y en relación con el derecho de defensa la doctrina constitucional se torna no menos refractaria a la condena ex novo en vía de recurso contra la sentencia absolutoria, sin oir al acusado. Así las SSTC 184/2009 de 7 de Septiembre y 45/2011 de 11 de Abril, advierten que cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" ( entre otras SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, 10 de Marzo de 2009, caso Igual Coll c. España & 27), y aunque ciertamente la última sentencia citada de TC ( 45/2011 ) se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas, pero ha de partirse en todo caso de la aceptación de los hechos declarados probados.
Efectivamente "el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'". Y en aplicación de esta doctrina el TS ha venido diciendo que el respeto a los citados principios exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2, y 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de...
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