SAP Granada 441/2014, 5 de Diciembre de 2014
| Ponente | ANTONIO MASCARO LAZCANO |
| ECLI | ES:APGR:2014:2227 |
| Número de Recurso | 377/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 441/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 377/14 - AUTOS Nº 582/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE GRANADA
ASUNTO: ORDINARIO
PONENTE ILTMO. SR. D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M. 441/2014
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a cinco de Diciembre de dos mil catorce.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 377/14- los autos de Juicio Ordinario nº 582/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Benjamín y Candida, representados por la Procuradora Dª Josefina López Marín Pérez contra Banco Mare Nostrum, representado por el Procurador D. Javier Gálvez Torres-Puchol.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha siete de abril de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda interpuesta por D. Benjamín y Dña. Candida, representados por la procuradora Dña. Josefina López Marin Pérez y defendida por Dña Diana Martín Fernández, frente a la entidad mercantil Banco Mare Nostrum S.A., (antes Caja General de Ahorros de Granada), representada por el Procurador D. Javier Galvez Torres-Puchol y defendida por el letrado D. Jose Moreno Aguilera, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula denominada "pacto de acotación en la fluctuación del interés", inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 27 de septiembre de 2.007, condenando a la referida entidad demandada a que la elimine y vuelva a calcular las cuotas del préstamo sin ella, y a devolverle el exceso de intereses cobrados, con expresa imposición de las costas.
Dedúzcase testimonio de la presente resolución, que será notificada a las partes, y llévese testimonio a las actuaciones, e incorpórese esta al libro que al efecto se custodia en este Juzgado" .
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
En relación con la problemática de las denominadas cláusula suelo, suscitada en este litigio, en el enjuiciamiento de la cuestión, debemos tomar en cuenta el posicionamiento jurisprudencial, Sentencia de 9 de mayo de 2013 del Pleno de la Sala Ia del Tribunal Supremo, que permite superar en gran medida el debate de gran parte de las cuestiones planteadas, en atención a su origen plenaria, que según doctrina de nuestro Alto Tribunal supone la existencia de jurisprudencia, complementando el ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 del C. Civil ) y vinculando, por lo tanto, a los demás tribunales.
La regla general en nuestro sistema procesal civil es que no cabe suscitar en fase de apelación cuestiones nuevas, ya que Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada, pues aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente. Esta regla presenta, sin embargo, una importante matización, cuando no una excepción, en el ámbito del control de las cláusulas abusivas, por exigencias del Derecho europeo, tal y como se ha encargado de recordar la Sentencia de Pleno de la Sala Ia del TS (Tribunal Supremo) de 9 de mayo de 2013 a la que antes hemos hecho referencia, llegando incluso a señalar que ni tan siquiera sería preciso, al realizar el análisis de abusividad de las condiciones generales de la contratación, ajustarse formalmente a la estructura de los recursos ni ceñir el fallo al suplico de la demanda, siempre que las partes hubiesen tenido la posibilidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas.
Por ello, debe examinarse también aquí el control de transparencia, como parámetro de validez de la cláusula predispuesta; examinando la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, de modo que deberá ser considerada abusiva la condición general, si calificamos como tal la cláusula suelo que nos ocupa, si llegamos a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, al resultar indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. En este caso además, ni siquiera será necesario oír al respecto a la apelante, ya que esta cuestión, aunque no es examinada en la sentencia apelada, no es un planteamiento novedoso en esta instancia sino que se había suscitado en la demanda, páginas 4, 44 y 45, cuestionando la transparencia, destacando que la desmesurada extensión del contenido contractual en los préstamos hipotecarios, y la singularidad de la contratación de este producto, hace que sea imposible para el prestatario conocer la verdadera implicación de sus cláusulas, afirmando el demandante que en la fase previa de consulta que precede a la confección de este tipo de préstamo, por el personal de la entidad demandada, no se procedió a dar información al prestatario, acerca de la imposición de un suelo y un techo para sus intereses"
Pasando al examen de las cuestiones que plantea el recurso, analizando en primer lugar la consideración de la estipulación examinada como condición general de la contratación, a tenor del artículo 1 de la LCGC, debemos recordar que ello supone que nos enfrentemos ante cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata, por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa).
En este caso no hay discusión alguna sobre el carácter contractual de la estipulación que nos ocupa, y realmente no existe tampoco debate sobre su prerredacción por la entidad financiera, admitido en el recurso.
Existe, una regla específica sobre la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU), en el ámbito de la contratación con consumidores, sin que se cuestione que tal cualidad la tenga en este litigio el actor, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo. La Sala Ia del TS, en su Sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, tras precisar que el artículo 82.2 del TRLGCU no es de directa aplicación en acciones colectivas (sin estar en el caso ya que aquí litiga un consumidor concreto), señala, sin embargo, que la demostración de que se trata de cláusulas prerredactadas por el empresario para ser incluidas en contratos con consumidores, es suficiente para asignarles la consideración de destinadas a ser impuestas, debiendo el empresario demostrar lo contrario.
La suscripción de otros contratos donde no figure la condición debatida o se prevean alternativas con otra redacción, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa en este proceso hubiese sido objeto de negociación individual, aparte de que resulta remota la posibilidad de que una cláusula, que no hay duda que estaba prerredactada, hubiese podido ser
objeto de aquélla. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala Ia del TS de 9 de mayo de 2013 de 2013, no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de...
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